公诉人在非法证据排除程序中的定位及作用

顾卫兵 | 《人民检察》2014年第8期 

修改后刑诉法建立和完善了非法证据排除的程序，这对今后的执法司法工作，尤其是对承担指控犯罪和诉讼监督双重职责的公诉人提出了新的更高的要求，公诉人也在非法证据排除中担当着不可替代的关键角色。

一、主要角色的认同

我国非法证据排除制度的一个重要的特征，就是对非法证据的排除贯穿整个刑事诉讼过程。侦查、检察、审判机关均系非法证据排除的主体，负有排除非法证据的 责任和义务。宪法对检察机关专司“法律监督”的独特职能定位决定了检察机关虽然具有追诉犯罪的“动机”，但同时也对整个刑事诉讼活动享有监督权，更应该遵 守合法性及客观性原则，承担客观公正的义务，排除非法证据在犯罪证明中的使用是其应有之职能。

就检察机关内部职能配置而言，主要涉及非法证据排除的职能部门有自侦、侦监及公诉部门。刑事证据的获取主要来自于侦查活动，是侦查的主要目的。对侦查阶 段获取的非法证据予以排除是侦查监督的重要内容，但不能止步于侦查阶段或只是依靠侦查监督部门来承担。刑事诉讼法第五十七条明确规定：“在对证据收集的合 法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”因此，承担证据收集的合法性证明的主要是公诉部门的出庭公诉人。公诉人如果不做 好非法证据排除、证据合法性证明的充分准备，就有可能造成庭审中的被动。由此可见，公诉人在检察机关整个非法证据排除程序中是作为主要角色而存在的。

只有在全面理解中国特色司法制度的基础上，立足检察监督的职能定位，才能深刻认识非法证据排除中检察监督这一关键角色的重要性；只有在正确认识中国特色 检察制度的前提下，明确检察环节的职能设置及分工制约，才能正确认识公诉部门的公诉人在非法证据排除程序中的角色定位。这一认同也有助于增强公诉人的责任 心，使其敢于担当、有所作为。

二、程序公诉的角色切入

非法证据排除程序的确定，对检察机关公诉工作的影响巨大，公诉人是非法证据排除的“主角”，不再是单纯的实体指控角色，还应有一个“程序公诉”的角色切 入。程序公诉概念是相对于定罪公诉、量刑公诉而言，在国家基本立法对非法证据排除程序正式确认后，程序公诉的重要性、迫切性也日益凸显。

换言之，就非法证据的排除而言，特别要强调的就是程序公诉。修改后刑诉法第五十四条至第五十八条规定了非法证据排除规则，《人民检察院刑事诉讼规则（试 行）》第六十五条至第七十五条对刑诉法的规定进行了具体细化。明确规定了非法证据的界定范畴、证据合法性审查、证据补正补强、非法证据的调查核实以及庭审 证据合法性的证明等内容。可见，公诉人的出庭支持公诉已经分化为定罪公诉、量刑公诉和程序公诉三方面的工作任务。对这三项工作任务略作分析，定罪公诉追求 的目标是犯罪罪名成立，它解决的是犯罪有和无、犯罪成立还是不成立的问题，需要证据来证明犯罪构成要件。量刑公诉解决的是犯罪多或少、刑罚幅度高还是低的 问题，这对规范法官的裁量权有积极的意义。必须通过监督，防止自由裁量权的滥用，保障量刑的公正。而程序公诉，要解决的更是基础性的问题，要解决的是行不 行，可不可以的问题。如果指控证据因为非法被排除，导致整个证据证明体系的崩溃，定罪量刑都成了空中楼阁，就是错案赔偿的问题了。所以，个人把出庭公诉工 作的三项任务总结对应为“有和无”、“多或少”、“行不行”的三项工作任务。对“行不行”这方面程序公诉的问题，由于长期以来的忽视或弱化，对于非法侦查 取证活动，更多的存在信其无的意识浓、信其有的意识淡，导致配合多、制约少，协调多、监督少，所以程序公诉的任务更应成为公诉审查、出庭的重中之重、关键 环节。因此，要对程序角色的转换和切入有充分的认识，切记自己作为一个公诉人在非法证据排除程序中所应承担的艰巨任务和神圣使命。

三、主角作用的发挥

公诉人在刑事诉讼非法证据排除程序中主要应在以下几方面积极发挥职能作用。

第一，适应新形势，转变观念，强化证据合法性认识。观念是行为的先导，只有树立正确的观念才有正确的行动。修改后刑诉法强化了人权保障和程序正义，而非 法证据排除的程序是非常重要的一项具体制度措施，既增加了公诉人证据合法性的审查和证明责任，也对公诉人的执法理念和执法观念提出了更高的要求。就强化证 据合法性意识来说，公诉人“主要角色”的发挥，尤其要正确处理好维稳与维权的关系，指控与监督的关系，实体与程序的关系，证据客观性、关联性与合法性的关 系。只有人权保障观念的树立、监督意识的增强、程序公正的坚持，才能提升对证据合法性的重要意义的认识；只有在重视审查证据客观性、关联性的同时，认真对 待证据的合法性，不仅作为证据不可或缺的要素，而且将其前置审查，才能强化证据合法性意识。

第二，根据新要求，改进方式，完善证据审查机制。非法证据的尽早发现、纠正乃至排除，对于维护诉讼参与人的合法权益，避免冤假错案，有重大意义。简而言 之，就是非法证据排除的越早效果越好。就公诉环节而言，审查起诉阶段十分重要。因为，它是公诉人受理侦查终结案件的第一次全面审查，公诉人不仅有一定的时 间来发现、调查、核实、补正、排除非法证据，而且也有利于准确认定案件事实，避免庭审的被动，防止冤假错案。由于陈旧的惯性思维，单纯的执拗于追诉主义， 公诉实践中形成了一些办案方式上的陋习积弊，严重影响了公诉人在非法证据排除的程序中发挥主角作用，突出表现在将审查起诉定格在“审卷起诉”；察微析疑的 精细化演变成删繁就简的粗放型；兼听则明的公开性转换为部门运作的封闭化等。因此，审查起诉环节要作为公诉人排除非法证据的首要关卡，必须抛弃不合时宜的 不当做法，不但要严格认真地做到一证一分析，还须主动积极地进行证据调查核实、补正补强等工作，只有精雕细琢才能保证办案质量。

就完善证据审查机制来说，可以试行、推行证据的公开听证机制。因为一般情况下，无论是引诱、欺骗、暴力、威胁等手段取得的非法言词证据，还是经非法程序 取得的其他证据，侦查机关是不会主动向公诉机关说明的，案件卷宗材料本身也难以反映。而发现是排除的前提，这就需要公诉人在仔细审查全部案件材料，关注细 节，琢磨疑点，特别是要通过及时讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人及相关案件当事人的情况反映，充分听取各方面的意见，并及时明确告知其有权提出非法证据排除请 求，有权就遭受刑讯逼供提供相关线索或者材料。而公诉人就非法证据问题进行审查与决定，亦不能闭门造车，凭主观臆断，不仅应当充分听取犯罪嫌疑人、辩护人 的意见，而且应当听取侦查机关的意见。因此，有必要通过建立涉嫌非法证据的听证程序，为侦查与辩护方就证据合法性问题发表意见提供平台。当然，所有涉及证 据合法性的案件是否都需要通过公开听证程序，显然也不符合诉讼效率，这就要求检察机关合理界定听证范围，规范听证组织和听证程序。这一机制的建立，可助推 公诉人“主角作用”的发挥。

完善证据审查，杜绝、减少非法证据，还要注意建立和完善其他各项行之有效的工作机制，主要有：一是建立和完善非法证据排除权利告知机制。在公诉环节，必 须继续坚持每案每人提讯，并进行相关权利义务的告知，依法着重告知其有权向检察机关申请排除非法证据，确立救济和发现非法证据的程序，强化监督力度。二是 建立和完善非法证据的调查机制。公诉人在对案件证据是否合法产生初步怀疑时，应当主动启动对非法证据的调查核实机制。甚至可以适当的方式允许犯罪嫌疑人与 侦查人员就证据取得的合法性问题进行质证。必要时，还可以商请反渎部门介入。三是建立和完善非法证据排除信息反馈互通机制。做到信息共享，排除及时，监督 有力，整改彻底，力求源头监督和控制，确保案件侦查活动的依法进行，避免一再出现重复性问题。四是建立和完善侦捕诉衔接机制。实现侦捕诉环节的无缝对接， 尤其对某些重大疑难复杂案件、有重大社会影响力的案件，可能涉及的非法取证活动，要运用衔接机制从源头上帮助和引导侦查人员树立无罪推定理念，坚持重证 据、重调查研究、不轻信口供的办案原则，严格按照法定程序，客观公正地全面收集证据。

第三，运用新制度，发挥功效，确保庭审进程顺利。修改后刑诉法新设立的庭前会议制度，为检察机关进一步明晰意见和争议、排除非法证据、了解案件全貌设置 了一个有效环节，为客观指控犯罪提供了程序保障，对确保庭审过程的顺利进行，尤其是对非法证据的排除，特别是在庭审后就失去补正补救机会的非法言词证据的 排除来说，具有积极意义。一是注意与被告方关于可能存在非法证据的沟通和相关资讯的获取。尤其是作为控方的公诉人面对排除申请，可以有针对性地依法及时核 实、补充相关证据材料，甚至修正指控的内容。二是注意积极运用召开庭前会议的建议权。修改后刑诉法规定“审判人员可以召集”，对此不能简单地认为庭前会议 的提请主体就只能是法院。一方面，当事人和辩护人、诉讼代理人可以提请而由法院召集，另一方面，检察机关在必要时完全可主动建议人民法院召集，对此公诉人 应有主动建议的意识和准备。三是注意确保和落实庭前会议的法律效力。一般情况下，控辩双方应将有异议的证据在开庭前就提交庭前会议予以排除或确认，并记录 在案，共同确保庭审的效率与公正。除特殊原因，庭前会议已经确认无异议的相关事实及证据即不再作法庭调查。但庭前会议的具体方式程序以及是否具有法律上的 强制力均并未明确，需要下一步研究。

第四，提升新能力，积极应对，确保庭审效果与司法公正。通常，庭审中非法证据排除的提请是由被告人及其辩护人进行。他们是非法证据排除之诉的发动者，相 当于程序诉讼上的原告，该程序一旦提请，启动与否的决定权在法官。同时，修改后刑诉法将当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据所应当提供初步的线 索，具体要求从“两个证据规定”的“相关线索或者证据”改为“相关线索或者材料”，进一步降低了申请人申请启动非法证据排除程序的门槛。

庭审过程当中如果启动非法证据排除程序，公诉人就负有对指控证据合法性的证明责任，目前主要有以下几种证明方式：一是侦查人员出庭作证。谁取证，谁就有 义务说明证据合法性的相关情况。只有侦查人员出庭，才知道公诉人不易，日后更易接受引导侦查取证、退回补充侦查。二是证人出庭作证。证人证言是否以非法方 法收集的问题，也会遇到启动非法证据排除程序的情形。当然，如果每个案件证人都出庭，办案期限、经费保障会存在问题，证人保护也需要一定的司法资源。因 此，当前就证人证言启动非法证据排除程序而言，公诉人更多地还是通过补强证据、完善合法性相关方面的材料来证明。三是提交录音录像资料。录音录像相较笔录 而言，不仅具有完整性，而且还有即时性、客观性，是检察机关对非法证据排除的一种重要手段。仅靠侦查人员出庭自证清白是不够的，同步录音录像显然更有说服 力、证明力。因此，对其全面审查是公诉人必须做好的功课。四是其他证明方式：鉴定人出庭、侦查机关出具工作说明、犯罪嫌疑人、被告人身体状况证明材料，出入办案工作区、看守所的记录材料等。在以上的各种证明方式中，应该说侦查人员、证人、鉴定人出庭作证或说明是最重要的，对此公诉人一是要下好“先手棋”。 公诉人应事先对相关情况有熟练地掌握、拟好询问提纲，考虑要周全缜密，避免疏漏让辩方有可乘之机；要善于补充。对辩方的一些不利于己的发问，不能听之任 之，再次询问时要补正、补强；二是要公正理性。要始终坚持以事实为依据，以法律为准绳，坚持实事求是，客观公正，理性平和。

非法证据排除程序在庭审过程中如何有序进行，目前“两高”尚未出台相关规范性的指导文件。笔者认为，应把握以下几点，一是疑问调查原则。当控辩对某一证 据有疑问并且得到法官的认同，这是是否启动非法证据排除的关键问题。二是先行调查原则。按照相关规定，宣读起诉书后，若存在非法证据就要先行调查，但是先 行调查原则在实践中存在障碍，比如共同犯罪中有数个被告，是启动一次还是多次启动，是集中排除还是单个排除，在实践当中，个人认为启动一次、集中排除比较 好，或者结合案件指控事实，逐一先行进行。三是个体排除原则。申请排除证据应逐个进行，而不能一窝蜂地进行，这样易引起庭审的混乱。四是利益相关原则。尤 其是多个被告人的共同犯罪案件，提出申请的当然参与，其他虽未提请但与排除证据利益重大相关的也应参与，另外对一些特殊共同犯罪的把握，如聚众型犯罪，为 首的犯罪分子应该对全案负责，所以应该允许他参与所有非法证据的程序排除。五是结果公布原则。非法证据排除的启动结果是排除还是不排除，任何一种结果都会 引起一方的非议，是否可以不宣布结果，留到法庭调查以后综合全案进行评判，个人认为应当宣布，最好是庭上宣布，至少应该在宣判时就证据采信做宣布。从以上 几项原则要求可见，公诉人在法庭上的应对能力十分重要，尤其是在启动非法证据排除程序后，就可能出现意想不到的情形，当据以定罪的证据的合法性难以证明 时，就应当建议休庭、延期审理，进行必要的庭后调查核实与补正；若先行调查，庭审直接确定排除了个体非法证据后，公诉人应全面审视，评判其余合法证据是否 能够达到指控犯罪的“事实清楚，证据确实充分”的条件。若不能，也应当建议休庭，提请报告后修正指控或撤回起诉。

第五，提供新保障，科学配置，奠定主要角色的坚实基础。一是科学的办案组织。主诉检察官制度试行已有十余载，并富有成效，很有必要与当前司法体制改革就 检察人员的分类管理与职级套改相结合，进一步的深化主诉（主任）检察官办案责任制，建立和完善与其依法履职相适应的规范化、精细化、科学化的办案制度，尤 其是要注意发挥科学的办案组织在非法证据排除方面的积极作用，强化主诉检察官的责任，减少行政色彩和审批程序，保证发现、核实、纠正和排除非法证据的准确 率和高效率。二是合理的任务配置。刑事犯罪依然高发、刑事司法工作日趋进步，公诉人承担着更大的工作量，公诉部门案多人少的矛盾从未得到有效缓解。不遵循 司法工作规律，不能够合理确定公诉人的办案工作量，如果公诉人都忙于应付案件审结、力求尽快送到法院了结，就不可能对每一起案件精雕细琢，有时间和精力去 排除非法证据。三是必要的司法辅助。要充分的调动书记员、法警等非司法人员积极的服务协助公诉办案人员，必要时可以聘请司法辅助文员，借以将可以承办案件 的公诉检察官从“哑巴陪同”以及大量事务性工作中解脱出来，真正在一时无法大量增加办案人员的情况下，有效缓解案多人少的突出矛盾。四是充足的培养保障。 公诉工作作为核心的标志性检察工作必须有一支专业化甚至是职业化的高素质公诉队伍与之相适应。要花力气、下决心，抓好、推进高检院出台的《关于加强公诉人 建设的决定》的落实工作。同时，要想方设法提高公诉人办案的科技含量，为公诉人出庭和办案工作需要配备必要的设备。五是发挥考评的正确导向作用。近年来， 高检院以及各省市开展了不同形式的公诉评比考评以及竞赛活动等，虽然形式不同，但其实质和目的都是为了提高公诉部门的执法水平，从而促进公诉工作的开展。