作者：李明     出处:《湖北警官学院学报》2014年第10期

关键词: 刑事诉讼，审查起诉阶段，非法证据排除规则，运用

内容提要: 我国2012年新《刑事诉讼法》确认了非法证据排除规则，这是刑事诉讼程序的重大变化，也是刑事诉讼理念的重要进步。非法证据排除规则在司法实践中的运用有诸多问题值得研究。从检察机关审查起诉角度出发，分析检察机关在审查起诉阶段运用非法证据排除规则所面临的挑战，进而提出完善非法证据排除规则运用机制的合理路径，具有重要的理论与实践意义。
2012年新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）第54条规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”据此，我国刑事诉讼程序中公、检、法三机关在侦查、审查起诉、审判等阶段均可运用非法证据排除规则。从检察机关的角度考量，运用非法证据排除规则的最佳阶段应当是审查起诉阶段。

一、审查起诉阶段运用非法证据排除规则的重要意义

（一）有利于平衡诉讼职能与诉讼监督职能

有的学者认为，职权分离是解决检察机关运用非法证据排除规则面临困境的首要原因，检察机关的追诉职能和法律监督职能由同一主体行使容易产生角色冲突，人民检察院适用非法证据排除规则即为典型例证。{1}笔者认为，对于检察机关角色定位冲突问题应当具体问题具体分析。其实，非法证据排除规则的运用造成检察机关角色定位冲突是在审判阶段，检察机关既要在胜诉率的压力下实现诉讼效果，又要履行诉讼监督职能。而在审查起诉阶段，检察机关能够平衡诉讼职能与诉讼监督职能，实现两者的统一。在审查起诉阶段，检察机关的诉讼职能是依照法律规定对侦查机关移送审查起诉的案件进行审查，并作出起诉或不起诉的决定。而检察机关如果发现案件中存在非法证据的情形，通过适用非法证据排除规则予以排除，并对侦查机关启动法律调查机制，这是检察机关履行诉讼监督职能。将两者结合起来看，在审查起诉阶段，检察机关的诉讼职能和诉讼监督职能并不矛盾，其在审查起诉阶段运用非法证据排除规则既实现了诉讼职能，又履行了诉讼监督职能。

（二）有利于检察机关实现良好的诉讼效果

在刑事审判过程中，若审判机关根据非法证据排除规则排除案件的关键证据，检察机关往往会陷入“诉讼不利”的境地，进而承担败诉的风险。如2003年江苏省盐城市人民检察院诉王胜平故意杀人案和2006年云南省昭通市人民检察院诉王建军等抢劫案，案件关键证据（被告人的供述）均因存在刑讯逼供而被审判机关根据非法证据排除规则予以排除，以致检察机关承受了败诉的结果。{2}如果检察机关在审查起诉阶段发现关键证据可能为非法证据，通过适用非法证据排除规则将其排除，引起的法律效果是证据不足的法定不起诉，既符合刑事诉讼法的规定，也有利于司法效果的实现。

（三）有利于建立完整的非法证据排除规则运用体系

非法证据排除规则在现阶段的理论研究及实践运用主要集中在审判机关运用非法证据排除规则。2010年出台的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》及新《刑诉法》对审判机关如何运用非法证据排除规则均作出了较为详细的规定，各地审判机关在司法实践中也在不断总结非法证据排除规则运用的经验。{3}与之相比，在审查起诉阶段，检察机关运用非法证据排除规则的司法程序、经验总结、规章制度则较少。根据《刑诉法》的规定，我国非法证据排除规则运用体系应当包括三个部分：侦查阶段侦查机关对非法证据排除规则的运用、审查起诉阶段检察机关对非法证据排除规则的运用以及审判阶段审判机关对非法证据排除规则的运用。上述三个环节层层递进，环环相扣，共同构成非法证据排除规则运用体系，以促使保障人权与惩罚犯罪的刑事诉讼目的能够得到实现。因此，加强审查起诉阶段检察机关运用非法证据排除规则的理论研究及司法实践总结，有利于我国建立完整的非法证据排除规则运用体系，使非法证据排除规则能够贯彻于刑事诉讼的整个过程。

二、审查起诉阶段运用非法证据排除规则面临的挑战

（一）非法证据界定存在难点

理论上一般认为，非法证据指的是应当排除的证据，既包括采用刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法收集的言词证据，也包括违反法定程序收集的，严重影响司法公正，不能补正或做出合理解释的实物证据。《刑诉法》第121条已经对刑事诉讼程序中的同步录音录像问题作了专门性规定，讯问犯罪嫌疑人实施同步录音录像逐渐成为侦查机关的办案常态，刑讯逼供的可能性由此大大降低。因此，采用刑讯逼供、暴力、威胁手段取得的言词证据较易界定。但是，对非法证据的界定仍然存在难点，主要包括：第一，通过严重违反法定程序且影响司法公正的手段取得的言词证据之界定。侦查机关没有采用刑讯逼供等手段，而是严重违反了法定程序取得的口供，如在拘留24小时后才讯问犯罪嫌疑人得到的口供、将犯罪嫌疑人送交看守后未在看守所内对犯罪嫌疑人进行讯问、单独讯问犯罪嫌疑人及询问证人等，这类言词证据是否应予以排除缺乏明确规定。第二，通过威胁、引诱、欺骗等手段及诱供得到的言词证据之界定。由于司法实践中刑讯逼供现象逐步减少，通过威胁、引诱、欺骗等手段获得言词证据的现象较多，这类证据是否应该被排除，在什么情况下被排除，尚未有明确的标准。另外，对于侦查机关通过诱供方式取得的言词证据是否应当排除也未有规定。并且，诱供和讯问技巧在司法实践中的区分标准不明确，导致这类证据的定性及排除更加难以操作。第三，监察机关（纪委）移交案件中的证据之界定。根据《刑诉法》第52条第2款及最高人民检察院《刑诉规则》第64条的规定，监察机关（纪委）将取得的材料作为证据材料移交检察机关立案侦查并审查起诉，检察机关要对证据材料的客观性、合法性和关联性进行审查。监察机关（纪委）依照相关纪检条例办理案件，并不依照刑事诉讼法办理案件。如果监察机关（纪委）在取证的过程中严重违反法定程序，侵犯当事人的合法权益，通过非法手段取得了证据材料，后将上述证据材料移交检察机关，这类证据材料的定性问题也是难点。

（二）非法证据调查机制不健全

最高人民检察院《刑诉规则》第65-71条规定了检察机关运用非法证据排除规则的程序，包括启动、调查核实、审查处理、制作法律文书及执行处理决定等，但是检察机关运用非法证据排除规则还是存在如下难点：第一，证据来源单一，多依赖于侦查机关提供的材料。由于侦查程序相对封闭，具体过程只有侦查人员、犯罪嫌疑人、证人等参与，基本上没有外人在场。因此整个侦查过程只有侦查机关较为清楚，检察机关只能通过侦查机关获取第一手材料。检察机关启动法律调查机制后，审核材料以侦查机关提供的情况说明、录音录像等为主。第二，调查手段单一，以书面审查为主要方式。虽然《刑诉法》对检察机关的调查手段作了较多的规定，诸如可以讯问犯罪嫌疑人、询问证人、询问办案人员、司法鉴定等，但是现阶段检察机关的调查手段还是以审核书面材料为主，其他的手段实施较少。其他调查手段运用较少的原因在于：一是检察机关办案压力大，案多人少，而非法证据调查需要足够的精力；二是检察机关实施调查手段需要侦查机关配合，而侦查机关对于被调查较为排斥；三是证人的联系方式往往多变，或者有时难以寻找，致使调查手段无从实施。第三，调查程序规定不明确，其运用存在疑虑。《刑诉规则》规定检察机关针对出现非法证据的案件可以询问办案人员、证人等，而对询问的地点、时间、流程等均没有较为详细的规定。

（三）外界因素的干扰

检察机关运用非法证据排除规则除了受上述内部因素的影响外，外部因素的干扰也是不容忽视的，其主要包括：第一，被害人及其家属的影响。被害人是刑事诉讼中重要当事人之一，作为人身（财产）权利被侵害的一方，其对于刑事案件诉讼过程非常敏感。一旦在审查起诉阶段出现因非法证据排除规则的运用导致案件关键证据被排除，致使案件作不起诉处理，被害人及其家属往往会质疑检察机关的司法公信力，可能出现被害人及其家属申诉上访现象。第二，侦查机关的影响。检察机关运用非法证据排除规则的对象是侦查机关提交的证据材料，如果案件关键证据被排除致使案件不能起诉，会对侦查机关内部考核造成不良影响。侦查机关基于自身利益诉求，会通过一定途径说服检察机关尽量避免运用该规则，并通过其他方式提交新的证据来进行补充。第三，社会舆论的影响。现阶段民众对司法公正的诉求越来越强，社会舆论对于刑事案件特别是具有重大社会影响的案件关注度很高。社会舆论对于案件有两个方面的影响：一方面推动了司法公平正义的实现，另一方面也容易挟持民意影响司法机关对案件的正常裁判。在某些具有重大社会影响的案件上，社会舆论常带有朴素正义观，与追求程序正义的非法证据排除规则相冲突，给检察机关适用非法证据排除规则带来消积影响。

三、审查起诉阶段非法证据排除规则运用机制的完善

（一）明确非法证据的层次，准确界定非法证据

非法证据形式多种多样，主要包括：（1）通过非法手段取得的非法证据；（2）严重违反法定程序取得的非法证据；（3）一般违反法定程序取得的非法证据等。结合我国法律规定和司法实践情况来看，并不是所有的非法证据都要排除，上述前两种非法证据是主要的排除对象；而一般违反法定程序取得的非法证据，主要是程序上存在一定瑕疵，而只需要加强或补正。非法证据排除规则的确立意在避免公权力为取得证据而违反正当程序进而侵犯当事人合法权利的现象，因此对于侵犯公民合法权利、严重违反法定程序的证据应当进行排除。刑讯逼供取得的非法证据毫无疑问要排除，这没有任何讨论的余地。而违反法定程序取得的非法证据需要排除的范围则要进一步明确。如果因严重违反法定程序而侵犯了公民的基本人身权利(如人身自由)应当予以排除。如2005年江西省南康市人民检察院诉吉森林受贿案，江西省南康市人民法院以检察机关违法采取强制措施限制人身自由的方法获取吉森林的有罪供述和陈隆庆的证言，属于非法取证，并经查证属实，适用非法证据排除规则，即对该有罪供述和证言不予采信。

有的学者认为，应当将司法实践中常见的殴打、非法拘禁、威胁、引诱、肉体及精神折磨等非法取证行为明确予以禁止。{4}笔者认为，对此应当具体问题具体分析。对于以引诱、欺骗方式获取的口供应当区分情况来看，判定的标准为是否违反自愿供述原则。在司法实践中侦查机关为了办理案件的需要，给犯罪嫌疑人施加一定的精神压力，运用适当的讯问技巧是必须的。如果对此获得的证据均以不得引诱、欺骗为由予以排除，这不符合司法实践的现实需要。但是通过下列方式取得的言词证据应当予以排除：第一，指明问供，即通过设计封闭性的问题进行讯问，致使当事人回答的问题只能指向唯一的结果。由于指明问供剥夺了当事人辩解的权利，既侵犯了当事人基本权利，又容易形成虚假供述，因此应当予以排除。第二，虚构重大利益，包括针对犯罪嫌疑人本人或其近亲属的重大不利威胁（如不说实话就超过量刑规则予以处罚）和虚构对犯罪嫌疑人的重大利益（如供述后就能释放等）获取的言词证据。虚构重大利益容易造成犯罪嫌疑人重大误解，形成虚假供述，故应予以排除。第三，过度欺骗。过度使用欺骗，易使犯罪嫌疑人对其记忆产生怀疑，导致虚假供述，也应予以排除。

对监察机关（纪委）移交的证据材料中存在非法证据排除可能性的，检察机关应当予以严格审查。如果移交的证据材料存在上述情况，检察机关应当按照非法证据排除规则予以排除，避免在审判阶段出现不利局面。

（二）完善法律调查机制，强化非法证据的调查能力

《刑诉法》第55条规定：“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”结合武汉市江汉区人民检察院近年来开展的法律调查工作实践，笔者认为完善非法证据排除规则调查机制应当从下列几个方面着手：

第一，重视检察机关在审查起诉阶段的权力义务告知制度，对存在非法取证可能性的案件及时补充讯问，收集第一手资料。

第二，建立非法证据排除规则的汇报制度。承办人在讯问犯罪嫌疑人后发现案件存在非法取证的情况的，应当及时向主诉检察官、公诉部门负责人、分管检察长反映情况，对主诉检察官、公诉部门负责人、分管检察长意见进行汇总，并就是否启动非法证据排除规则提交本院检查委员会讨论。

第三，建全适用非法证据排除规则的调查程序，完善调查手段。检察机关进行非法证据排除调查时，应当扩大调查的途径及手段。一方面，检察机关应当要求公安机关提供相关的情况说明、录音录像资料，必要的时候应当介入调查，及时与监所联系，调取犯罪嫌疑人的入监材料并询问当天值班民警。就询问办案民警问题，必要时可以与其所属公安机关负责人沟通，争取办案人员能够配合检察机关的调查。另一方面，在调查手段上，可以就犯罪嫌疑人的伤情进行复检及司法鉴定。

第四，完善非法证据排除的结案方式。适用非法证据排除规则的调查结果包括：（1）符合非法证据排除规则；（2）不属于非法证据排除情形，但是违反法定程序，证据存在瑕疵；（3）没有非法取证的情况。根据不同的调查结果，结案方式应当不同：（1）符合运用非法证据排除规则的情形，程序上要排除非法证据，检察机关在审查起诉报告中对此应当明确记载，并否定其证据资格，对于侦查机关存在的违法问题应当移交相关部门处理。（2）对瑕疵证据问题，程序上应当要求侦查机关进行补正，如果能够补正则可以作为证据使用。检察机关对于侦查机关违反法定程序的问题应当履行诉讼监督职能，对侦查部门下达纠正违法通知书，责令侦查部门注意并纠正。（3）对没有非法取证的，应当按照正常的审查起诉程序对案件进行处理。对于案件的处理结果，应当及时通报侦查机关及当事人。案件处理完毕后应当形成调查终结报告，与案件其他材料一同附卷。

（三）树立正确的刑事诉讼观念，排除外界因素的干扰

检察机关应当树立正确的诉讼理念，理解审查起诉环节运用非法证据排除规则的重要意义：设立该制度既能宏观地改善我国的人权状况，健全我国的法制，又维护了自身利益，避免在审判阶段“诉讼不利”现象的发生。

排除外界因素的干扰应当从以下几个方面着手：一是加强保密意识，在案件的处理阶段严格遵循保密原则。对于诉讼进程、审查详情、调查经过、调查对象等应暂时予以保密，避免信息泄露后对后续工作的开展造成影响。二是加强信息公开，在案件处理完毕后，要对外公开案件处理的结果、过程、理由等。现阶段审判机关判决书在互联网上公开接受监督逐渐成为常态，检察机关将非法证据排除案件的具体情况予以公开也是符合这一趋势的。三是加强日常的法制宣传教育工作，使正当程序理念和正确的诉讼价值观能够深入人心。

【参考文献】

{1}陈卫东.人民检察院适用非法证据排除规则若干问题的思考[J].国家检察官学院学报,2013(1).

{2}最高人民法院中国应用法学研究所.人民法院案例选[M].北京：人民法院出版社,2007.

{3}{4}徐清宇.非法证据排除规则的现实困境及解决途径——基于“非法证据排除规则试点项目”的实践与思考[J].政治与法律,2011(6).