编者案：司法实践中，行贿与受贿作为对合犯，两者所受处罚却相差甚远。而相较于行贿罪，单位行贿罪实行双罚制，相关负责人的刑事责任要轻更多。因此，对于辩护律师而言，正确理解单位受贿罪与行贿罪的区别，适宜的做轻罪辩护，不失为上策。

本文作者：董桂文                 本文来源：《人民检察》

我国刑法第三百八十九条规定：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。单位行贿罪是为了适应经济社会发展的新形势而新增的罪名。根据刑法第三百九十三条的规定：单位行贿罪，系指单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。关于单位行贿罪的罪名，多数观点认为本罪是一个独立罪名，但也有少数观点认为，单位行贿犯罪和自然人行贿犯罪都属于行贿罪，即“单位行贿罪”不是独立罪名，单位行贿犯罪的罪名就是“行贿罪”。[1]之所以存在这种观点，是因为行贿罪与单位行贿罪极其相似，两罪在犯罪主观方面都是出于直接故意，且都具有谋取不正当利益的犯罪目的；在犯罪客观方面都表现为给予国家工作人员以财物或者在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费等行为。

从法律规定看，行贿罪与单位行贿罪的明显区别是犯罪主体不同。行贿罪的主体是自然人，而单位行贿罪的主体是单位。一般情况下，自然人与单位的区分是明确的，即为个人谋取不正当利益行贿的为个人行贿，为了单位谋取不正当利益行贿的为单位行贿。[2]不过，“单位”是法律拟制主体，其自身在客观上不可能做出任何行为，故其所做出的任何行为皆需由个人之力而付诸实施。那么，在一些竞合情况下，个人实施的行为是个人行为还是单位行为，便会成为问题争议之所在。进而言之，在个人利益与单位利益重合或交叉等情况下，认定行贿犯罪是为了个人利益还是单位利益便存在困难。

一、行贿罪与单位行贿罪的认定争议

对于行贿罪和单位行贿罪界限的认定，主要在以下四种观点上存在争议。

（一）在行贿名义区分说上的争议。所谓“行贿名义区分说”，是指是否把以单位名义行贿，作为区分是单位行贿还是个人行贿的必备条件。该观点认为，个人的行为是否被视为单位的行为，必须具备形式要件，那就是要以单位的名义做出该行为。单位领导个人决定行贿，也必须是以单位的名义行贿，如果是以个人的名义行贿，就难以认定其属于单位行贿行为。[3]反对的观点则认为，从单位犯罪的基本理论来看，若将以单位为名义作为单位犯罪成立的一个必备条件，会将那些秉承了单位意志并为了单位的利益而实施的犯罪排除于单位犯罪的范围之外，不仅于法理不合，同时也不利于对该种单位犯罪的有效惩治和防范。因为单位内特定自然人以个人名义但在单位意志支配下的行为也可以是单位行为。[4]故只要单位成员或其他自然人秉承了单位意志并为了单位利益实施犯罪，即应视为单位犯罪。[5]因此，行贿行为是否以单位名义进行，并不是认定行贿罪与单位行贿罪界限的必备条件。[6]

（二）在贿赂权属区分说上的争议。“贿赂权属区分说”认为，与行贿罪的区别，还在于单位行贿的贿赂来源于本单位。以单位名义行贿并非就是仅指形式上以单位名义行贿，还需要在行贿时利用单位的资源，是用单位的财物去行贿，而不是用自己的财物去行贿。[7]或者说，在判断单位行贿意志的整体性问题上，一个重要的表现就是贿赂资金从单位账簿支出。[8]反对观点认为，贿赂是不是归行贿单位所有完全不影响单位行贿罪的构成，其权属情况属于另一完全不同的法律关系，贿赂的来源情况也不影响单位行贿罪的构成。在司法实践中，公司的账目设置往往比较隐蔽，设置手法也比较复杂，给调查取证工作带来一定的困难与不便，因此，若严格将贿赂资金的来源限定于从公司账目中报销或支出，无疑会为犯罪分子以更为隐蔽的方式逃脱罪责大开方便之门。[9]因此，不应把贿赂的权属作为区分行贿罪与单位行贿罪的条件。

（三）在职务关联区分说上的争议。“职务关联区分说”认为，单位中自然人的行贿是否与自己的职务相关联，是区分行贿罪与单位行贿罪的一个条件。所谓与自己的职务相关联，就是指自然人的行为能够代表单位，其他善意第三人也能够从该自然人的行为判断出其是单位行为。在此说的争议上，并无根本的不同意见，即均认为是否与职务相关联是区分此罪与彼罪的条件，只是在职务相关联的范围上存在不同观点，从而导致对有关个人行为应构成行贿罪还是单位行贿罪的不同认定。有论者认为，单位犯罪客观方面表现为“经单位集体决定或者由负责人员决定实施犯罪”。[10]据此，一个人的行为是否为单位行为，标准是看该行为是否为单位集体决定或者由负责人决定实施，否则不能认定为单位行为。反对者则认为，单位集体决定或者负责人决定只是单位活动中重大事情或项目的基本原则，而具体进行经营活动或社会活动的则是单位的其他人员。如果将单位承担刑事责任的根据只限于单位集体决定或单位负责人决定的范围，一方面导致单位承担刑事责任的范围过于狭窄，另一方面在司法实践中不利于对单位犯罪调查取证。因此，该观点主张对于本单位的从业人员在其职责范围内实施的为本单位谋取利益的行为均应认定为单位行为，对于单位从业人员为本单位谋取不正当利益而实施违法犯罪行为，如果单位没有制定预防制度或实施必要的防范措施以防止他们实施这些行为，在规定单位犯罪前提下，单位应承担刑事责任。相应地，在单位行贿中，只要本单位的工作人员是在其职权范围内，为本单位谋取不正当利益而向国家工作人员行贿的，就应当属于单位行为，可以单位行贿罪论处。[11]

（四）在利益归属区分说上的争议。“利益归属区分说”，是基于利益归属团体性是区分自然人犯罪与单位犯罪的重要区别而得出的结论。利益归属的团体性不仅表现在犯罪意图是为了单位谋取利益，而且还表现在最终犯罪所获得利益事实上归属于单位而不是由个人据为己有。[12]在法律上，我国刑法第三百九十三条关于“因行贿取得的违法所得归个人所有的”应当以行贿罪论处，构成其法律依据。对于把利益归属作为区分两罪的界限的条件，殊无异议。不过，值得研究的是，如果违法所得部分归属了个人，部分归属了单位，如何认定是构成此罪还是彼罪？对此，有论者认为，对于个人利益与单位利益之间存在依存关系，个人以单位名义进行行贿的行为，应当属于单位行贿罪。[13]也即个人不是直接为自己谋取不正当利益，而是通过促成单位决定以单位名义行贿，该行贿行为也能够为单位谋取不正当利益，行为人通过为单位谋取不正当利益，顺带为自己谋取不正当利益，则不影响单位行贿罪的成立。14与此相反的观点则认为，原则上应当按照个人行贿和单位行贿分别处理，对个人认定行贿罪，对单位认定单位行贿罪。但是，当利益过于悬殊时，应当只对获得绝大多数违法所得者认定为犯罪。比如，绝大部分违法所得归属了单位，应认定单位行贿罪，对分得极少数违法所得的个人，不宜认定为行贿罪。[14]

二、行贿罪和单位行贿罪的认定标准

在行贿罪与单位行贿罪界限认定上，关键是看两个方面：一是行贿意志，二是利益归属。

（一）以行贿意志来认定。这一观点是指把自然人的行贿行为是在个人意志还是在单位意志的支配之下，作为判断单位中自然人的行贿行为到底是单位行为还是个人行为的必要条件。行贿意志与行贿名义无关，不同的行贿名义下可能有相同的行贿意志，因此，把行贿名义作为行贿罪与单位行贿罪界限的认定依据，是不妥当的。贿赂的权属是体现行贿意志的一个重要方面，多数情况下，行贿意志和贿赂的权属都归于行贿主体，但也有例外，比较典型的如公司的实际控制人为公司利益而行贿、贿赂款系本人所有而未在公司报销的情形。贿赂的权属并不能总是体现行贿意志。所以，把贿赂权属作为行贿罪与单位行贿罪界限的认定依据，是不全面的。

那么，何为行贿意志？对于自然人而言并无异议，对于单位而言，则有不同定义。有的观点认为，在认定单位意志时需考虑是否具有整体性与程序性，即往往要求该意志需通过特定的程序并经过单位决策机关的整体同意，才能将单位成员意志上升为单位整体意志。[15]也就是说，此种观点要求职务关联必须具备程序性要件。有的观点则认为，是否经过集体研究并不是认定单位意志的唯一条件，否则将无法全面评价现实生活中客观存在的单位行贿行为。[16]司法实践中常见的单位行贿行为有：经单位研究决定的由有关人员实施的受贿、行贿行为；经单位主管人员批准，由有关人员实施的受贿、行贿行为；单位主管人员以法定代表人的身份实施的受贿、行贿行为。[17]在上述三种行为中，只有第一种行为具备程序性这一要件，但很显然后两种行为都体现了单位意志的整体性，都是刑法应予以调整与规制的单位行贿行为。因此，过分强调单位意志形成的程序性要件，可能会最终影响到对单位意志的准确判定。这样，职务关联也不再以程序性要件为前提。对于职务关联，那种认为单位工作人员在职责范围内为单位谋取不正当利益而行贿的，属于单位行为、体现单位意志的观点是错误的。因为任何一个单位工作人员的职责，是单位赋予的正常的生产经营活动或社会活动的内容，行贿不应该也不可能成为正常职责范围内的工作职责。因此，除非另有授权，单位工作人员仅从工作职责出发为单位利益行贿的，不能简单地认定为属于单位行为、体现单位意志。单位意志不是单位内部某个成员的意志，也不是各个成员意志的简单相加，而是单位内部成员在相互联系、互相作用、协调一致的条件下形成的意志，即单位的整体意志。[18]尽管这一论述在理论上是合理的，但现实情况下，从单位意志的形成来看，单位集体研究决定当然是形成单位意志的主要形式，但单位负责人员也可以代表单位形成单位意志。[19]因此，在单位行贿中，单位集体的决定或者单位负责人的决定才属于单位意志。

概而言之，以行贿意志的不同来界分，行贿罪中的行贿意志是个人意志，其出发点与归属点在于为个人谋取不正当利益；而单位行贿罪中的行贿意志是单位意志，其出发点与归属点在于为单位谋取不正当利益。

（二）以利益归属来认定。行贿罪的实质是为了个人谋取不正当利益而行贿，单位行贿罪的实质是为了单位整体的利益而行贿，因此，不正当利益的归属是区分单位行贿和自然人行贿的关键所在。即在行贿案件中，判断行为人的行为是单位行为还是个人行为，应该以不正当利益的归属为判断依据。如果行贿行为所谋取的利益归个人所有或行贿意图是为个人获取一定的利益，则应该按个人行贿来处理；反之，则应该按单位犯罪予以处罚。[20]由此，认为单位中的自然人通过为单位谋取不正当利益，顺带为自己谋取不正当利益的行为仅构成单位行贿罪的观点是不妥当的，既然部分利益已归属于个人，那么个人应该就此部分利益成立行贿罪，同时作为单位行贿罪中的直接负责的主管人员或直接责任人被追究刑责。

需要注意的是，在涉及单位的行贿犯罪中，根据犯罪实施进程的不同，有的已经取得违法所得并有确定的利益归属，有的尚未获取违法所得，也就没有利益归属。对于有利益归属的，按照法律的规定，即可根据利益归属确定是行贿罪还是单位行贿罪；对于没有利益归属的，就无法依照我国刑法第三百九十三条的规定进行处理。不管是个人行贿还是单位行贿，只要是为了谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，无论是否谋取到不正当利益，均已构成犯罪。对于没有利益归属情况下的行贿罪与单位行贿罪的界分，应以行贿意志作为认定标准。即在个人意志支配下的行贿行为构成行贿罪，在单位意志支配下的行贿行为构成单位行贿罪。不过，这种界限认定大多停留在理论层面的探讨，在实践中，能够进入到司法程序需要司法认定的，均是那些已有利益归属的行贿犯罪案件，截至目前，尚未发现没有利益归属的单位行贿案件进入司法程序。

三、准确认定行贿罪与单位行贿罪

在司法实践中，如何掌握行贿罪与单位行贿罪界限的认定标准，笔者以两个案例作进一步阐明。

案例一：麻某系某公司主管车队工作的负责人，负责管理车队及缴纳养路费等事项。为少缴公司车辆养路费，麻某向路政局养路费征收稽查处收费员闫某先后行贿人民币38万余元，使养路费征收稽查处少征收养路费人民币348万余元，其个人获利人民币1.5万元。检察机关以行贿罪提起公诉；辩护人以麻某的行为不是个人行为，其不是为个人谋取利益为由主张麻某不行贿罪而是单位行贿罪；法院以麻某主观上是为单位谋取不正当利益，不是为其个人谋利，体现的是单位的意志为由，对麻某以单位行贿罪判处有期徒刑二年。[21]

本案定性基本准确。从利益归属的角度看，麻某作为某公司主管车队的负责人，其行贿的目的是为单位谋取少交养路费的不正当利益，体现的是单位意志，而且谋取到的少交348万元的非法利益归属于单位，因此，对麻某的行为定性为单位行贿罪是准确的。但是，法院判决存在一个缺陷，即对于麻某获取的1.5万元的非法利益未作定性处理。笔者认为，按照利益归属界分的处理原则，在对麻某以单位行贿罪论处的同时，应对麻某获取1.5万元非法利益的行为，按照我国刑法第三百九十三条关于因行贿取得违法所得归个人所有的规定，以行贿罪定罪处罚。至于348万元的单位违法所得与1.5万元的个人违法所得相较，是否属于利益所得过于悬殊，因而只对获得绝大多数违法所得者定罪，由于该种认定方法客观标准上不好掌握，且受主观因素影响过大，在没有更加具有可操作性的规定出台之前，建议暂不予采用。

案例二：符某为由其投资创办的某实业有限公司法定代表人，为该公司营业房拆迁补偿事宜，向拆迁部门负责人行贿人民币12万元。补偿过程中，符某以公司名义和拆迁部门签订拆迁补偿合同，获得拆迁补偿款共计人民币1000余万元，其中200余万元为行贿所得的非法补偿。符某随即将1000余万元转入个人的银行卡并由个人使用。检察机关未以单位为被告提起公诉，法院以符某构成单位行贿罪判处二年有期徒刑缓期二年执行。[22]

本案定性不当。符某作为公司的法定代表人，其行为可以代表单位意志，但在本案中，公司营业房拆迁的全部利益包括非法利益客观上已全部归于符某个人，符某在主观上也是明知并追求这一结果的。尽管符某以公司的名义行贿，并谋求公司营业房拆迁补偿款，看似与个人无关，但实质上是为个人谋取不正当利益并获取了非法利益。因此，按照我国刑法第三百九十三条之规定，符某应以行贿罪定罪处罚。　　

综上所述，行贿罪与单位行贿罪的区别界限主要体现在行贿意志和利益归属两个方面。由于行贿罪和单位行贿罪法定刑的差异，往往在控方主张成立行贿罪的情况下，辩方出于逃避和减轻刑罚处罚的目的，会竭力论证成立单位行贿罪而非行贿罪，加之法院在审判过程中对两罪的界限认定标准掌握得不够统一，致使在审理涉及单位的行贿案件中，对一些具有行贿罪构成特征的行为，多以单位行贿罪论处，明显缩小了对其惩处的力度。司法实践中应当严格按照行贿意志和利益归属的标准来准确认定行贿罪和单位行贿罪。

【注释】
　　[1]参见周振想主编：《中国新刑法释论与罪案（下）》，中国方正出版社1997年版，第1579-1582页。 
　　[2]参见杨兴国：《贪污贿赂犯罪认定精解精析》，中国检察出版社2011年版，第293页。 
　　[3]参见吕天奇：《贿赂罪的理论与实践》，光明日报出版社2007年版，第227页。 
　　[4]参见李辰：《单位行贿罪中的几种特殊情形分析》，载《人民检察》2006年第22期，第59页。 
　　[5]参见高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2002年版，第234页。 
　　[6]参见刘志伟、刘炯：《论单位行贿与个人行贿的合理界分——析郁某“雅贿”国家工作人员案》，载彭东、陈连福、李文生主编：《〈刑事司法指南〉(2000-2010)分类集成之贪污贿赂罪渎职侵权罪》，法律出版社2011年版，第442页、第445页。 
　　[7]参见吕天奇：《贿赂罪的理论与实践》，光明日报出版社2007年版，第227页。 
　　[8]参见窦大勇：《单位行贿罪的司法认定》，载《民营科技》2010年第10期。 
　　[9]参见刘志伟、刘炯：《论单位行贿与个人行贿的合理界分——析郁某“雅贿”国家工作人员案》，载彭东、陈连福、李文生主编：《〈刑事司法指南〉(2000-2010)分类集成之贪污贿赂罪渎职侵权罪》，法律出版社2011年版，第442页、第445页。 
　　[10]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社1997年版，第184页。 
　　[11]参见李希慧、杜国强著：《贪污贿赂罪研究》，知识产权出版社2004年版，第332-333页。 
　　[12]参见李桂红：《单位犯罪中单位行为与单位意志的认定》，载《当代法学》2006年第4期。 
　　[13]参见林亚刚主编：《贪污贿赂罪疑难问题研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第248页。14见前引③，第228页。 
　　[14]参见肖中华：《贪污贿赂罪疑难解析》，上海人民出版社2006年版，第215页。 
　　[15]参见肖鸿俊：《单位犯罪主客观特征的认定》，http://www.chinacourt.org/art1cle/detail/2009/07/id/366421.shtml.最后访问日期：2013年5月28日。 
　　[16]见前引⑥，第441页。 
　　[17]参见单民：《论单位贿赂罪》，载《中央检察官管理学院学报》1997年第3期。 
　　[18]见前引⑩，第131页。 
　　[19]见前引⑤，第233页。 
　　[20]参见吕强：《单位行贿罪转化为行贿罪的认定》，载2007年6月25日《检察日报》第3版。 
　　[21]参见北京市宣武区人民法院(2006)宣刑初字第123号判决书。 
　　[22]参见马融、李恩东、姚仕廉：《利用单位行贿、个人谋利如何定性——析符宁行贿案》，载彭东、陈连福、李文生主编：《〈刑事司法指南〉(2000-2010)分类集成之贪污贿赂罪渎职侵权罪》，法律出版社2011年版，第420-421页。