本文作者：李畅运      本文来源：《东吴法学》

目前我国刑法学界对于不正当利益的界定存在不同的观点。

主要有以下四种观点：

第一种观点是“非法利益说”，此说认为不正当利益就是非法利益。此观点始于1985年国家“两高”《关于办理经济犯罪案件具体应用法律若干问题的解答（试行）》之后。在此解答中明确规定行贿罪的构成要件之一就是行为人为“谋取非法利益”。所谓非法利益，是指“法律不容许或禁止取得的利益”。而不正当利益的范围远远不止如此，还包括违反国家政策的利益。还有那些用不正当手段获得的应得或合法利益。此种观点把不正当利益等同于非法利益，大大缩小了不正当利益的范围。

第二种观点是“手段不正当说”，此观点认为只要是采取了行贿手段去谋取利益，无论是合法利益还是非法利益，都可以认定为“不正当利益”。即手段不正当说这种观点对于不正当利益的范围定义的过于狭隘，仅仅从手段上看，不可能认清楚是否是不正当利益的。比如，用看起来正当的手续，如贩卖毒品，拐卖妇女，即使是手段是看起来符合买卖规定，同样不能认为是正当利益。此外，当事人如果因为应获得的合法利益被国家工作人员勒索而被迫作出行贿行为的，是否也要认定为不正当利益而构成行贿罪呢？此说显然不符立法者的本意。

第三种观点是“不应得利益说”，其认为不正当利益就是不应该得到的利益。这种观点认为通过行贿得到根据法律和有关规定不应得到的利益都是不正当利益。如此模糊的定义不正当利益，不利于打击行贿犯罪行为。“不应得到的利益”对“不正当利益”的范围定义的过于模糊，不便于实际操作。对于什么是不应当得到的利益，而什么是应当得到的利益在现实生活中往往难以界定。

第四种观点是“受贿人违背职务说”，该观点认为，要从受贿人是否违背了本身职务来界定不正当利益。其认为要确定是否为不正当利益，就应从受贿人为行贿人谋取了利益是否违背了其本身的职务的要求而加以认定。1999年3月4日“两高”颁布了《关于各地在办理受贿犯罪大案的同时严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》，其第2条规定：“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助和方便条件。该规定为司法实践中认定行贿人“谋取不正当利益”提供了重要依据。这种说法虽然较为科学，但是也有其欠妥的地方，即国家工作人员为他人谋取不确定利益既可以采取非法手段，也可以采取合法手段。至于具体采取何种手段，行贿人未必知道、更难以判断其合法性。因此，用受贿人采取的手段来衡量行贿人利益的正当性，可能导致对行贿人的客观归罪，也是不可取的。

笔者认为，从两高的《关于各地在办理受贿犯罪大案的同时严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》中，我们可以归纳，行贿罪的不正当利益是指行贿人给予国家工作人员以财物，通过国家工作人员违背职务而实现的利益。不正当利益存在两种表现形式：一是利益违法；二是程序违法。下面笔者做简要的论解：

1．利益违法

“利益违法是指行贿人通过行贿所要谋取的利益本身是违反法律、法规、国家政策、国务院各部门规章规定的利益。”[19]如行贿的目的是为了便利销售假冒伪劣产品、无相关资质要求中标等。在这种情况下，因为行贿人谋取的利益本身就是违反法律、法规、国家政策、国务院各部门规章规定的，所以该利益的取得必须通过国家工作人员违背职务要求，才能得以实现，否则该利益是无实现可能性的。

司法实践中，要精准的认定利益违法，首先应判断行贿人所违反规定的合法性。众所周知，在我国法律体系中，广义法的效力是分层次的，即作为根本法的宪法地位最高，任何法律法规都不能和宪法相抵触，其次是全国人大及其常委会通过的法律，再次是国务院制定的行政法规和地方人大所制定的地方法规，第四层次是国务院所属各部门所制定的行政规章。后者的规范不能与前者的规范相冲突，否则就会失去效力。因而，“如果规章或法规与宪法、法律的基本原则、具体规定相冲突，就会失去效力。在这种情况下，如果行贿人所谋取的利益违反了规章，但并不为法律所禁止，就不能称之为利益违法”。[20]

还有一种情况是行贿人违反了政策规定，而法律法规规章并无明文规定，将如何判定该行为的性质。政策作为国家、政党一段时期内的准则，是法律溯源的一种，实行一定时间后可以成为法律，此外政策也是国家或政党意志的一种灵活表现，是对法律适用中滞后性的一种补充，基于此，笔者认为，对违反政策的行为仍应认定为利益违法，这也是两高的《关于各地在办理受贿犯罪大案的同时严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》中明文体现的。

利益违法类的行贿罪是社会影响极其恶劣的犯罪行为，行贿人具有极强的主观恶性，此类犯罪是我们司法实践中打击的重点。

2.程序违法

“程序违法是指行贿人意欲通过行贿所达到的目的本身并不违反法律、法规或政策、规章的规定，但是其要求国家工作人员或者有关单位为其获得利益所采取的手段却违反了法律、法规或政策、规章的规定，而且行贿人要明知受贿人为其谋利过程中手段违法。” [21]换言之，虽然行为人想要取得的利益是合法的或正当的，但该利益的取得是通过要求国家工作人员违背职务，提供违反职务要求的帮助或方便条件实现的，该利益的性质发生了质变，即由合法的正当利益转化为了“不正当利益”，“由此，我们可以建立这样一个理论模型：不确定利益＋手段不正当性＝不正当利益”。[22]如在经济领域广泛存在的招投标过程中，投标方甲虽符合投标条件，通过正常招标程序也有可能最终中标，但是其却通过向相关人员行贿的方式暗箱违规操作，最后使己方中标。这种行为就违反了招投标的有关程序规定，数额较大的应构成行贿罪。程序不正当利益相对而言比较难认定，在司法实践中，程序违法不正当利益通常表现为行贿人通过行贿手段获得不确定利益，其中有个核心问题即要获得的利益必须是不确定的。案例可析：某单位公开招考公务员，面试按照三比一的比例进行，录用指标只有一个，其中笔试成绩较差的考生甲向招考单位主要负责人员行贿10000元，要求招考单位在面试过程中将成绩打高，优先录取自己，结果最终甲在受贿人的“照顾”下被录取。本案例中，甲因为符合条件，他要求被录用为公务员的利益本身是正当的，但是他取得该利益的程序不正当，甲通过“暗箱操作”的程序，给予相关国家工作人员财物，使国家工作人员违反公平、公开、竞争、择优的职务要求，将其录用为公务员，其所获得利益的性质因为取得程序的不正当，即由正当利益转化为不正当利益了。

从这一案例可以看出，程序不正当利益具有如下几个特征：

第一，行贿人在给予国家工作人员财物之前意欲获得的利益是正当利益。如符合条件的公务员录用、工程招投标等。如果作为利益本身的前提是非法利益，那么无需再判断程序的性质，直接可认定为利益不正当。

第二，行贿人给国家工作人员财物以前意欲获得的利益是期待性的，即不确定利益。如果是确定的利益，即使行为人给了国家工作人员财物，该利益也不能认定为不正当利益，应视为正当利益。如某达到一所大学分数线的考生家长送给该校招生办主任20000元，让其恪守职责，保证公平录取，则该家长所欲谋取的利益是确定的，即如该家长不去行贿，该考生也是百分之百会被录取的，这种情况该家长是不构成行贿罪的。

第三，行为人在主观上给国家工作人员财物的直接目的是要求国家工作人员违背职务提供违反法律、法规、国家政策、国务院各部门规章规定的帮助和方便条件。这种目的是显然的，如果行贿方主观上无此目的，则其所获得的利益就不为不正当利益。如在上例中，因为普遍存在办事送礼的不正之风，甲担心自己不送礼会被潜规则掉，给招考单位主要负责人送了10000元而最终被录用。因为甲在主观上缺乏要求国家工作人员提供违反上述规定的帮助和方便条件的直接目的，其获取的利益就不能认定为程序违法。

第四，行为人通过不正当程序获取利益的同时，在客观上损害了他人的利益。依然在上例中，甲给予国家工作人员财物，通过不正当程序，实现了自己被录用为公务员的目的。甲在自己获取了不正当利益的同时，客观上排挤了他人，损害了他人的正当利益。

谋取不正当利益与犯罪状态的关系

我国刑法中的行贿罪将“谋取不正当利益”作为了一个必要构成要件。根据是否被勒索，行贿罪可以分为“主动行贿罪”和“被动行贿罪”两种。根据法律规定，在被勒索的情况下，如果行贿人没有获得不正当利益，则不构成行贿罪。在未被勒索的情况下，即使行贿人没有获得不正当利益，只要主观上具有谋取不正当利益的目的，并给予国家工作人员以财物，也构成行贿罪。明晰此问题，将对区分行贿犯罪的未遂和既遂大有裨益。

在行贿人主动行贿的情况下，行贿罪是否既遂，并不以受贿人是否违背职责为行贿人谋取到不正当利益为标准，只要行贿人意欲谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物并被接受的，就构成既遂。如果被行贿人拒绝接受行贿人的贿赂，并且数额较大的，就构成行贿罪的未遂。

在被动行贿的情况下，只存在行贿罪与非罪的问题，不存在既遂、未遂。如果行贿人最终获得不正当利益，就是行贿犯罪既遂；没有获得不正当利益，则本身就构不成行贿罪。

司法实践并非理论所设想的那么简单明晰，这主要是因为现实中的行贿行为存在一个较为复杂的过程。

行贿犯罪可以界定为高智商犯罪，一般行贿人学历智商都较高，考虑到行贿的风险、代价等因素，很多行贿行为不采取当场交付财物的行为，通常行贿人先提出给予贿赂的暗示、允诺，再根据对方的实际行动再行约定贿赂数额及给付时间。

笔者认为，此类行贿犯罪应该从严掌握，因为行贿犯罪的核心构成要件应该是“谋取不正当利益”，而并非是实际给付行贿对象钱物的行为，虽然行贿罪也是数额犯。除了实际给付外，只要犯罪行为人为谋取不正当利益，允诺给予行贿对象一定钱物，理应构成行贿罪，只是在犯罪状态上分析应为未遂，例如韩国、罗马尼亚等国都将此类期约允诺行为归人犯罪。以一案为例：经营一家色情酒吧的老板甲为获得辖区派出所所长乙的关照，其向乙允诺只要该派出所保障酒吧的违法经营，不被查处，以后会送给乙一套价值50万元的商品房，乙欣然接受，双方就此签订了合同。后来在例行查处黄赌毒过程当中，乙都关照该派出所警员不要查处甲所经营的酒吧。就此，笔者认为，虽然甲没有实际给付乙贿赂房产，但是其已经谋取到了“不正当利益”，应该构成行贿罪，而该犯罪行为是既遂还是未遂，笔者认为还是应该从给付与否着手进行判断，虽然有允诺在前，但没有实际给付的话，应该定性为犯罪未遂。