作者：胡志坚，拙文荣获“第三届全国检察理论研究年会”（2002.3 安徽合肥）优秀论文奖，载《“严打”中的法律与政策适用》,中国检察出版社2002年版。

当前，有组织犯罪在世界范围内是一个倍受关注的热点问题。我国刑事犯罪的有组织化趋势也日益明显。黑社会性质组织犯罪是我国现阶段有组织犯罪的主要形态。

调查资料显示，目前，黑社会性质犯罪已经不是一时一地的特殊现象。与20世纪80年代相比，黑社会性质犯罪在犯罪数量和犯罪质量上都有了很大发展。其基本状况为：⑴犯罪普遍化；⑵犯罪的组织化程度更高；⑶犯罪类型与手段同黑社会犯罪完全相同；⑷追求巨大的经济利益已成为犯罪的主要目的；⑸渗透政治领域已成为黑社会性质犯罪的重要目标；⑹跨国跨境犯罪已十分严重。根据现实状况，黑社会性质组织犯罪的发展呈现以下趋势：⑴必然向黑社会演变；⑵必然进一步加紧向经济领域和政治领域渗透；⑶必然走国际化的发展道路。[i]

为了依法严惩黑社会性质组织犯罪，有效遏制其进一步发展、蔓延，维护社会长治久安。在党中央的正确部署下，当前，一场声势浩大的“打黑除恶”专项斗争正在全国范围内展开。2001年9月21日，中共中央政治局委员、中央政法委书记罗干同志在全国“严打”整治斗争电视电话会议上强调：当前，“严打”整治斗争到了深入推进的关键阶段。各级政法部门一定要敢于碰硬，充分运用多种手段，给黑恶势力以毁灭性打击。[ii] 2001年9月10日，最高人民检察院张穹副检察长在检察机关深入开展“严打”整治斗争，加强社会治安综合治理工作电视电话会议上指出：要紧紧抓住“打黑除恶”这一龙头，持续不断地给予严重刑事犯罪活动以强大压力，依法从快批捕、起诉一批黑恶势力犯罪案件。[iii]

这既是一场严肃的政治斗争，也是一项政策性、法律性很强的工作。在司法实践中，黑社会性质组织和一般犯罪集团、犯罪团伙的界限等问题，常常困扰着司法办案人员。本文拟对司法实践中认定组织、领导、参加黑社会性质组织罪的几个相关问题作一初浅的研究。

一、准确把握黑社会性质组织的法律特征

所谓黑社会性质组织，是指以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的违法犯罪组织。[iv]

《刑法》第二百九十四条规定：组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的，处三年以上十年以下有期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。犯前款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

根据最高人民法院法释（2000）42号《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条之规定：刑法第二百九十四条规定的“黑社会性质的组织”，一般应具备以下特征：⑴ 组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律；⑵ 通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力；⑶ 通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护；⑷ 在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。

《刑法》第二百九十四条的规定和《解释》为司法机关准确认定组织、领导、参加黑社会性质组织罪提供了法律武器。但是，“法律的规定有时表现得比较抽象，要使这些抽象的规定与现实生活中具体的犯罪行为特征相一致，就必须首先对它作出具体化的解释。”[v] 而“刑法的适用事实上都是刑法解释的过程。”[vi] 那么，“刑法解释所依据的原则是什么呢？按照牧野英一博士的说法，在形式上要有科学的逻辑，在实质上要符合社会的需要和时代的趋势。” [vii]

王汉斌同志在《关于〈中华人民共和国刑法〉（修订草案）的说明》中指出：“在我国，明显的、典型的黑社会犯罪还没有出现，但带有黑社会性质的犯罪集团已经出现，横行乡里，称霸一方，为非作歹，欺压、残害群众的有组织犯罪时有出现。……对于黑社会性质的犯罪，必须坚决打击，一定要消灭在萌芽状态，防止蔓延。”这说明，所谓黑社会性质组织既不是典型的黑社会组织，也不是一般的刑事犯罪集团，而是介于二者之间的，在犯罪组织规模、犯罪手段、犯罪能力及危害等方面一定程度上已具备了黑社会犯罪性质和特征，但还不具备典型的、完整的黑社会犯罪特征的一种特殊的有组织的犯罪集团。对这种特殊的犯罪集团予以打击，就是为了遏制其聚合成巨大的反社会力量，防止黑社会犯罪从无到有、从小到大的发展和蔓延。

首先，黑社会性质组织是一种特殊的、危害更为严重的犯罪集团，应具备犯罪集团的全部特征。所谓犯罪集团，根据《刑法》第二十六条第二款之规定，是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理集团犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》之规定：刑事犯罪集团一般应具备下列基本特征：⑴人数较多（三人以上），重要成员固定或基本固定；⑵经常纠集在一起进行一种或数种严重的刑事犯罪活动；⑶有明显的首要分子。有的首要分子是在纠集过程中形成的，有的首要分子在纠集开始时就是组织者和领导者。⑷有预谋地实施犯罪活动；⑸不论作案次数多少，对社会造成的危害性或其具有的危险性都很严重。黑社会性质组织应当然地具备犯罪集团所有的基本特征。对此，刑法学术界和司法实务部门已达成共识。

其次，黑社会性质组织不是典型的黑社会组织，而是在一定程度上已具备了黑社会犯罪的基本特征，但尚不具备典型的、完整的黑社会组织特征的有组织的犯罪集团，并具有向黑社会组织进一步发展的动态趋势。

所谓黑社会犯罪是具有长久目标、内部等级制、帮规会律及成员稳定性的犯罪组织，以谋取经济利益为主要目的，以恫吓、暴力和贿赂腐蚀为基本手段所实施的犯罪行为。其有如下特征：[viii]

⒈黑社会犯罪具有高度的组织化程度，这是其大规模实施犯罪的保障和体现，是黑社会犯罪的最重要特征。表现为：⑴组织活动和计划具有长久性，组织成员具有稳定性、顽固性；⑵犯罪组织结构具有等级性，下级必须服从上级，上级人员一般不直接实施犯罪，以避免受犯罪指控；⑶内部有一定的帮规会律等。

⒉黑社会犯罪的基本目标是追求经济利益，从根本上他们不是政治性组织，尽管有些犯罪行为涉及政治。为此他们往往⑴提供非法货物和服务以谋取暴利，如贩毒、控制卖淫等；⑵从事一些掠夺性犯罪活动，如大规模的盗窃、抢劫、敲诈勒索及收取“保护费”等；⑶通过上述非法所得向所有具有潜在利润的合法商业领域渗透，但他们利用的手段通常也是非法的。

⒊黑社会犯罪的基本手段是恫吓、暴力和贿赂腐蚀。通常是通过暴力手段具备一定势力之后，更多考虑运用贿赂腐蚀手段。可以说，黑社会犯罪与官员密不可分。

⒋社会危害影响巨大，并在此基础上寻求垄断，即通过控制、垄断犯罪领域来获取最大利益。

黑社会性质犯罪不是一般意义上的集团犯罪，也不是与一般集团犯罪无关的一类犯罪，而是具备了黑社会犯罪本质特征的集团犯罪。如果没有黑社会组织本质特征，便不能称为黑社会性质组织。[ix] 当然，它在组织规模、危害程度上与黑社会组织有一定的差距。

黑社会性质组织与黑社会组织在性质上均属于有组织的犯罪集团，而且在本质上都具有反社会性。但是，就黑社会性质组织与黑社会组织的联系而言，黑社会性质组织是不典型的、不明显的黑社会组织。典型的黑社会组织是相对于正式的主流社会而存在于一定地域范围内并控制一定区域，具有独立的社会控制体系的黑社会组织。而黑社会性质组织则不可能象典型的黑社会那样控制某一领域，拥有完整的社会制度和文化，其组织结构和组织制度也比不上黑社会。黑社会性质组织不仅从事具体违法犯罪活动时是隐蔽的，而且其组织名称，成员也不愿对外公开，对社会不愿大胆承认自己的存在。不像国外的黑社会组织，对一些暴力事件宣称是其所为，成员自称为某个组织，整个社会几乎人所共知但又无可奈何。黑社会性质组织是黑社会犯罪的初级形式。黑社会性质组织犯罪、黑社会组织犯罪是个递进关系，后者是前者发展的较高层次。[x] 黑社会性质组织，是指某些集团犯罪已具有黑社会犯罪的某些痕迹和特征，但还不具备黑社会犯罪的完整特征，属于在犯罪集团之上，向黑社会犯罪过渡的一种中间形态。黑社会性质的组织犯罪，是我国法律工作者根据黑社会犯罪在我国发展的不成熟和我国犯罪学发展的现状与趋势，有前瞻性地提出的一个较为独特的概念。[xi]

笔者认为，黑社会性质组织应具备以下法律特征：

㈠组织特征

有组织性，是黑社会性质犯罪的主要特征。表现为有较严密的组织，犯罪团伙内部分工明确，采取“家族”、“帮会”式管理、组织形式。他们有的占地为王，收取地皮费、保护费；有的恶意垄断，欺行霸市，以暴力打击、迫害竞争对手；有的公开、半公开地经营色情、赌博业，制造、贩卖、走私毒品；有的甚至公然持枪持械抢劫、强奸、敲诈勒索，与司法机关对抗。[xii] 正是因为具有组织性特征，黑社会性质组织才可称之为黑社会性质组织，也正是因为具有组织性特征，黑社会性质组织犯罪才与一般的共同犯罪和犯罪集团相比，具有更大的社会危害性，也正是因为具有组织性特征，我国刑法才将本属于犯罪预备行为的组织、领导、参加黑社会性质组织的行为规定为独立的犯罪，并与黑社会性质组织的其他犯罪行为进行数罪并罚。[xiii]

但是，黑社会性质组织与典型的黑社会组织在组织化程度上存在差异。黑社会是附着于社会的一种反社会体系。黑社会性质的组织则不一定形成严密的体系。[xiv] 黑社会犯罪的显著特征之一是其具有一个“社会化”的组织程度，具备了社会的结构、功能、运转管理方式和人数众多的特征。而黑社会性质的犯罪组织，是具有黑社会犯罪的某些特征，但尚未形成较为严密的黑社会组织结构的一种有组织犯罪。[xv]

正是由于黑社会性质组织的形成实现了犯罪力量的集合，犯罪分子的主观恶性由于组织的支持得到强化，犯罪心理得到巩固。参加黑社会性质组织的成员为组织壮大了声势，增加了组织的恐吓力。所以，黑社会性质组织的成立往往成为组织成员大肆进行违法犯罪活动的催化剂或推动力。

㈡经济特征（目的特征）

黑社会性质组织具有较强的政治、经济实力。[xvi] 对于黑社会性质组织来说，通过各种手段获取经济利益是其主要目的之一。同时，这也是其存在和发展的基础。黑社会性质组织通过对一定地域范围和特定行业的非法控制，建立自己的势力范围，从而达到最终获取以经济利益为主的各种利益之目的。黑社会性质犯罪的目的是经济利益，无论杀人、放火、抢劫、盗窃、绑架、走私等，经济目的性是其最大的动因所在。有的虽然表面上不追求经济利益，但其终极目的是追求经济利益的最大化。据联合国专家统计，有组织犯罪正日益渗透到合法的国际性商业公司，其每年收益高达7500亿美元，形成了雄厚的经济势力。[xvii]正是凭借着强大的经济实力，黑社会性质组织才形成了相对较庞大的亚社会结构，控制众多的犯罪成员从事反社会活动。

㈢行为特征

行为人组织、领导、参加黑社会性质组织后，并非停留在静止状态，而是以该组织为依托为非作歹，欺压、残害群众，称霸一方，严重破坏经济、社会生活秩序。其行为特征具有广泛性。其中，“称霸一方，为非作歹，欺压、残害群众”，是指我国刑法典危害公共安全罪章（如爆炸、放火、劫持航空器等）、侵犯公民人身权利和民主权利罪章（如杀人、伤害、绑架等）以及侵犯财产罪章（如抢劫、盗窃、敲诈勒索等）中所规定的部分违法犯罪行为；“严重破坏经济”应是指我国刑法典破坏社会主义市场经济秩序罪章（如走私、破坏金融管理秩序、金融诈骗等）中所规定的部分违法犯罪行为；“严重破坏社会生活秩序”应是指我国刑法典妨害社会管理秩序罪章（如赌博罪、毒品犯罪、淫秽犯罪等）中所规定的部分违法犯罪行为。[xviii] 对黑社会性质组织违法犯罪的行为特征“立法作出这种统括性的规定，是符合黑社会性质犯罪的特征的，旨在使实践中难以对付的黑社会性质犯罪不能逃脱法网。”[xix] 我们应该站在刑事政策的高度来理解立法者采取模糊概念是有利于司法机关采取灵活方式掌握的立法本意，从中也可以看出国家对此类犯罪的严厉打击态度。[xx]

可以说，暴力是黑社会性质组织犯罪的主要行为手段，暴力不仅被用来实现各种犯罪的目标，也被用来维持黑社会性质组织内部的“帮规”、“行规”。虽然有时黑社会性质组织在某一特定场合未使用暴力，或使用暴力不明显，但通常也是以暴力为后盾的。黑社会性质组织以暴力、恫吓、威胁等暴力性行为作为实现其非法控制社会目的的必备手段，使用或意图使用贿赂腐蚀等手段拉拢司法工作人员和党政干部，以寻求“保护伞”。因为“保护伞”的建立，不仅能使黑社会性质组织得以长期生存和发展，同时也能为其达到非法控制社会，从而获取更大经济利益的目的提供非法保护。美国犯罪学家艾兹恩认为，有组织犯罪生存的手段之一，就是对政府官员和司法官员的腐化，向他们提供利益而获得保护。[xxi] 黑社会性质组织具有较大的政治腐蚀性。从司法部门已查获的许多案件表明，绝大多数的黑社会性质的犯罪与当地的党政机关或者司法部门的人员有一定的联系，有些国家工作人员本身已堕落为黑社会性质组织的成员。如果没有党政或者司法机关内部的蜕变分子撑腰，黑社会性质组织是难以存在下去的。

暴力性、敛财性和腐蚀性是当前黑社会性质犯罪三大行为特征，它们共同维系黑社会性质组织的生存。[xxii]

㈣社会危害特征

由于黑社会性质组织的形成助长了成员个人的犯罪恶性和犯罪意识，成员在实施犯罪时能够感觉到组织力量的背后支持。所以，对于参加犯罪组织的成员来说，即使他本人没有实施其他具体的犯罪行为，但他也为整个组织壮大了声势，强化了其他成员的犯罪心理。换言之，“成员不再是孤立无援的个人，而是由强大的组织力量、组织纪律、组织措施提供支持，因而其危害之深，力量之大远超出个人犯罪和一般的共同犯罪。”[xxiii]

黑社会性质组织在某一地区或某一行业形成一定的势力范围，有着与正常社会局部抗衡的能力，从主体作案能力、作案技术到自我保护逃避打击的措施，都具有较高的水平，以至在社会上能延续存在下去，成为政府难以对付的组织，具有明显的反社会秩序性。黑社会性质组织的本质特征在于它的一定的社会控制性，即通过控制社会来达到反社会。反过来，控制社会又是为了更好地实施犯罪。这种犯罪的价值取向是企图在以刑罚等国家强制力为后盾的法律秩序中建立以暴力等犯罪手段为后盾的反社会秩序。[xxiv] 黑社会性质组织的存在、发展和蔓延将动摇社会的根基，侵犯社会正义的理念，是对法治秩序的极大威胁。

司法实践中，对黑社会性质组织的认定绝不可单纯地仅以某些外在特征为依据。在实践中，不能单纯以行为人参加某一组织是否需要履行“入帮”、“入会”等手续作为衡量该组织是或者不是黑社会性质组织的依据，也不能单纯地以犯罪组织内部有无严格的甚至明文规定的行为准则作为判断该组织是否黑社会性质组织的依据，更不能单纯地以犯罪组织是否已经与政治势力相勾结作为判断该组织是否黑社会性质组织的依据。而是要从组织形式的形成、人数的规模、进行的活动、实质的组织纪律等各个方面综合考察，从整体上衡量，在组织结构特征方面，只要该犯罪集团有较明确的组织者、领导者，有一定数量的成员，骨干成员基本固定，不论其是否有组织名称、书面章程、固定活动场所，只要该集团有较明确严格的“帮规”、“家法”等行为规则或“约定”，不论其内容是简单还是繁琐，即成立该特征。在经济实力特征方面，只要采用非法手段敛财，或以其他手段获取一定经济利益，即使目前经济实力规模不大，也应认定具备该项特征。在行为特征方面，只要该犯罪集团在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等非法手段称霸一方，从事违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序，即具备该项特征。在“保护伞”问题上，不应以结果论，即不应以最后是否将国家工作人员拉下水为具备这项特征的要件。[xxv]“保护伞”问题已成为司法实践中司法机关认定黑社会性质组织犯罪的焦点问题。笔者认为，虽然根据《解释》第一条之规定，刑法第二百九十四条规定的“黑社会性质的组织”，一般应具备“通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护。”这一特征，但这并不是认定黑社会性质组织的绝对必要条件。《解释》之所以将此作为黑社会性质组织“一般”情况下应具备的特征，是因为在司法实践中，如果查明某一犯罪组织具有这种特征，一般也就可以认定为黑社会性质组织。因为一般的犯罪集团尚不可能也无必要寻找政治“保护伞”。然而，有些黑社会性质组织由于刚刚形成，意图寻求政治势力为其提供非法保护，但还未来得及付诸实施，尚未将国家工作人员拉下水。对于这样的犯罪组织，显然不能因为它最终没有寻找到“保护伞”而否定其黑社会性质组织的属性。[xxvi] 这是由黑社会性质组织与典型的黑社会组织在政治渗透性程度上的区别所决定的。司法实践中，只要有证据证明该犯罪组织实施了以贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动或为其提供非法保护行为的，无论国家工作人员被引诱、逼迫参加黑社会性质组织活动或者为其提供非法保护的行为是否构成犯罪、有无受到刑事追究，均可认定其为黑社会性质的组织。对于这一特征在把握上不宜苛刻，有行为即可，不应以结果论。[xxvii] 对那些具有寻求黑保护伞的明确意图，并有种种迹象表明该犯罪组织有黑保护伞，但犯罪嫌疑人拒不供认或难以查明的，只要其黑社会性质组织的另三个特征十分明显的，也应当认定为是黑社会性质组织。[xxviii]

二、注意黑社会性质组织与普通犯罪集团的区别

从上述对黑社会性质组织法律特征的分析，我们可以看到黑社会性质组织与普通刑事犯罪集团的相同之处是：人数较多，具有组织性，并且都是为了实施某种或多种犯罪而建立起来的犯罪组织。

两者的不同之处是：

㈠组织程度不同。就具有一定的组织形式而言，集团犯罪与黑社会性质的犯罪是相同的，但黑社会性质犯罪的组织程度远远超过一般的集团犯罪，它已经达到了具有一定的社会性的程度。[xxix] 黑社会性质组织比普通刑事犯罪集团具有更严密的组织结构、更大的组织规模和更严格的组织戒律。这种组织有明确的宗旨和目标，有统一的犯罪规划和步骤，内部分工明确、等级森严、对成员的控制能力较强。普通犯罪集团具有行为的单一性，它仅是以某一种或几种犯罪为纽带连结而成的犯罪组织，其内部分工相对简单，不具有明显的社会性。而黑社会性质组织不仅组织形式具有复杂性，而且违法犯罪具有一定的社会性，它往往以企业、公司等经济组织为依托，以合法的工商活动作掩护，通过获取非法的经济利益来掩护其生存和发展的经济能力和经济基础，从而形成了相对严密与稳定的组织结构。

㈡犯罪目的不完全相同。普通犯罪集团的存在是为了单纯地实施犯罪，目的并不是要控制社会。[xxx] 而黑社会性质组织并非单纯地为实施犯罪而存在，实施犯罪是为了控制社会，控制社会又是为了更好地实施犯罪。因此，具有实施犯罪与控制社会之间的互动性。可以说，非法控制社会是黑社会性质组织的最大特点。政府对社会控制是一种合法控制，这种非法控制对抗合法控制，并削弱合法控制，这就是黑社会性质犯罪的反社会性与反政府性。[xxxi] 黑社会性质组织从事多种违法犯罪的目的是要达到在一定的区域或某行业内建立自己的势力范围，以便称霸一方，非法控制社会，进而获取更大的经济利益和其他利益，其终极的、基本的目的是追求经济利益，其犯罪意图具有宏观性和广泛性的特点；而普通犯罪集团的犯罪目的是具体的，都是为实现自己集团的具体犯罪目标，或者进行盗窃、抢劫，或者进行走私、贩毒，或者进行买卖枪支、拐卖人口等（分开看，并不是每一种行为都能构成犯罪），不具有对社会非法控制的目的，其犯罪意图具有个别性和具体性的特点，并不像黑社会性质组织那样为了攫取金钱权力、称霸一方，进行多种违法犯罪活动。此外，普通犯罪集团的犯罪目的因案件性质的不同呈现出多样性，除了追求经济利益外，还可以是寻求刺激、满足私欲。

㈢黑社会性质组织比普通刑事犯罪集团具有更强的反刑事追诉能力。[xxxii] 黑社会性质组织结构严密，且多披着某种合法的外衣，因此反侦破能力较强。尤其是，黑社会性质组织在公然对抗政府的同时，为了其生存往往通过暴力、威胁、物质利诱、金钱收买、美色勾引等手段拉拢、腐蚀司法工作人员和政府官员，以求得保护，从而具有政治渗透能力，建立了保护网，一方面实施犯罪行为，另一方面在政治上谋求庇护的合法身份，以掩饰其非法活动，而普通犯罪集团很少有保护网。

㈣组织成员人数不同。普通犯罪集团的法定最低人数是3人，而黑社会性质组织的成员数量尽管刑法和司法解释未作明确规定，但作为一个与主流社会并存，以反社会为核心内容的亚社会文化群体，其成员数量显然应高于普通犯罪集团。根据司法实践，对黑社会性质组织成员数量一般掌握在10人左右为宜。[xxxiii] 这里需注意的是，人员数量只是认定黑社会性质组织的一个参考因素，不可以看作本质特征，最重要的是组织结构和组织化程度，是否达到了黑社会性质组织的程度。[xxxiv]

㈤经济实力不同。黑社会性质组织具有较强的政治、经济实力。[xxxv] 而普通犯罪集团则根据犯罪性质不同，有的可能具有一定的经济实力，如盗窃、抢劫犯罪集团，而大部分不以非法占有或者牟利为目的的犯罪集团则不具有这一特征。

㈥犯罪行为方式不同。黑社会性质组织犯罪与一般集团犯罪在实施行为的方式上有着明显的区别。主要表现在以下几点：⑴前者在犯罪手段上以暴力、威胁等强暴性行为为其主要特征，而后者除抢劫、绑架等犯罪外，其他并不都以强暴性行为为特征；⑵前者的犯罪行为表现具有多样性，只要在黑社会性质组织统一指挥下进行的敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等，均属于本罪的行为表现之列，后者的犯罪行为表现具有单一性，如单纯的抢劫、寻衅滋事等行为；⑶前者为行为犯，后者则不一定，有的可能是行为犯，有的可能是结果犯、危险犯；⑷根据《解释》，前者把引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动规定为客观要件之一，后者则没有这种要求[xxxvi]；⑸黑社会性质组织在国家工作人员的纵容、庇护下，采取暴力、威胁和其他手段，为非作歹，称霸一方，欺压、残害群众，其行为往往带有半公开性，而普通犯罪集团通常不敢公开或半公开地实施犯罪，而是秘密进行的。

㈦犯罪主体不同。黑社会性质组织犯罪为自然人构成的一般主体，而普通犯罪集团，除自然人构成的一般主体外，还有的是单位犯罪或者其他特殊主体，如：走私犯罪集团、贩毒集团等。

㈧势力范围不同。黑社会性质组织通常称霸一方，往往有公开的固定的势力范围，在一定时期、一定程度上能和政府相对抗；而普通犯罪集团通常秘密活动，没有势力范围。

㈨组织、领导、参加黑社会性质组织是一个选择性罪名，组织、领导、参加黑社会性质组织的行为本身即成立犯罪，而不要求该组织事实上从事了其他犯罪活动；而犯罪集团则不是一个罪名，仅是一种有组织的共同犯罪形式。如果仅为实施一般的刑事犯罪而组织、领导、参加了普通犯罪集团，但尚未着手实施具体犯罪时，仅构成其所预谋实施之犯罪的预备形态即预备犯。

对于一些普通的集团犯罪案件，不能随便上升为黑社会性质组织犯罪。对一些仅仅组织、领导或参加普通刑事犯罪集团，尚未实施具体犯罪行为的，一般不宜按犯罪论处。与组织、领导或参加普通刑事犯罪集团相区别的是，行为人只要实施了组织、领导黑社会性质组织的行为，或者参加了黑社会性质组织，即构成本罪，而且是犯罪既遂，不要求行为人具体实施了其他犯罪行为。

三、要注意把黑社会性质组织犯罪与聚众斗殴、寻衅滋事、强制猥亵侮辱妇女等团伙犯罪区别开来

所谓犯罪团伙，实际上就是犯罪集团与一般共同犯罪的集合。[xxxvii]

㈠黑社会性质组织犯罪是有组织、有领导的犯罪，聚众斗殴、寻衅滋事、强制猥亵侮辱妇女等虽然也存在团伙犯罪，但这类团伙犯罪没有明确的组织者和领导者。

㈡黑社会性质组织犯罪，一般都有固定的核心成员，组织结构相对比较紧密，而聚众斗殴、寻衅滋事、强制猥亵侮辱妇女等团伙内部没有严密的组织结构，其成员一般都是临时纠集的，不具有稳定性，时聚时散，比较松散，在整体上处于无序状态。

㈢黑社会性质组织实施犯罪都是有组织地进行的，所以一般都比较周密，组织性、预谋性、目的性较强，而非黑社会性质组织团伙作案则表现出较强的冲动性、盲目性。

㈣黑社会性质组织犯罪的危害后果更为严重，他们往往盘踞一方，肆意胡作非为，横行乡里，残害百姓，造成某一地方的社会秩序严重混乱；而聚众斗殴、寻衅滋事、强制猥亵侮辱妇女等团伙犯罪对社会秩序所造成的破坏远不及黑社会性质组织。

㈤从主观方面看，黑社会性质组织也称王称霸，但基本目标是追求经济利益，后者则主要出于蔑视社会公德，寻求精神刺激。

四、要注意区分黑社会性质组织犯罪与“恶势力”犯罪

“恶势力”，是指在相对固定的区域或者行业内，形成违法犯罪势力，大肆实施多种违法犯罪活动的纠合性违法犯罪组织或群体。[xxxviii]“恶势力”不是严格意义上的法律概念，但是，“恶势力”的存在，严重影响群众安全感，危害社会稳定，民愤极大。而且，“恶势力”实施的违法犯罪行为，比一般的违法行为和共同犯罪危害更严重，如果不及时予以有力打击，有一些会逐步发展演变为黑社会性质的组织，对社会形成更严重的危害。因此，此次“严打”整治斗争将“恶势力”与黑社会性质组织一同列为打击的重点。

“恶势力”一般应当具备以下特征：

⑴从组织结构上看，“恶势力”成员一般为三人以上，有比较明显的组织者和领导者，经常纠集在一起进行违法犯罪活动；

⑵从活动范围上看，“恶势力”一般在相对固定的区域或行业内活动并形成违法犯罪势力，包括地域性“恶势力”和行业性“恶势力”，如村霸、市霸、行霸、路霸等，这些“恶势力”在其活动区域内为害一方，欺压百姓，扰乱公共秩序，妨害社会管理秩序，使群众缺乏安全感，为一方百姓所痛恨。

⑶从行为表现上看，“恶势力”的违法犯罪行为带有明显的公开性和暴力性，作案手段残忍，欺压、残害百姓。其成员借助组织的恶名和非法势力，动辄伤人、敲诈勒索、聚众斗殴、以暴力、威胁手段垄断经营，有的还从事黄、赌、毒活动。

⑷从作案手段上看，“恶势力”往往以暴力、威胁、滋扰等手段，多次进行聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害、敲诈勒索、欺行霸市、放高利贷、暴力追债、强奸、侮辱妇女、强迫、容留妇女卖淫、开设地下赌场等违法犯罪活动。[xxxix]

二者的主要区别是：

㈠团伙结构形式不同。黑社会性质组织多为组建式，即一开始就有发起、组织者，成员经过一定考察、筛选，加入或脱离都要有较严格的手续（一般不能脱离），如违反组织纪律将受到严厉惩罚，组织成员更加稳定，在活动中有策划、指挥者和执行者，分工明确，层级清楚，是一个结构严密的犯罪组织。恶势力通常是纠合式结构，即以少数较稳定的“中心人物”（通常是一、二人）纠合臭味相投者而逐渐形成团伙，组织结构相对比较松散，除组织者和领导者外，其他成员多数不固定，只是在实施违法犯罪活动时才纠集在一起。成员之间一般没有明确分工或者分工仅停留在具体行动分工的层面上，组织者、领导者常常直接参与或指挥作案，而不象黑社会性质组织具有严密的组织分工和行动分工，组织对成员的控制能力较弱。没有严格的纪律，主要靠江湖义气维系。在活动中缺乏计划性，也没有明确的策划、指挥者，往往是谁最心狠手辣能打能杀，谁有较硬的后台，就听谁的。

㈡主观目的不同。黑社会性质组织通常一开始就有统一明确并贯穿始终的实施某一种或某几种犯罪的目的，而且具有较强的经济性，即大量攫取不义之财，甚至还有向政治领域渗透的企图。而恶势力从产生到进行活动其目的较模糊，不一定以追求非法经济利益为目的，常常一时性起便做出事来，但总起来看，主要是通过为非作恶，称王称霸，以显示自己“老子天下第一”，满足其寻求精神刺激的需要。通过犯罪手段获取的经济利益一般用来满足组织成员的挥霍享受，缺乏使组织长期存续的经济实力，扩张能力较弱。

㈢行为特征不同。黑社会性质组织主要是以走私贩毒、制贩枪弹、拐卖人口、绑架勒索以及贿赂官员、破坏选举等为特征，其行为方式具有广泛性。行为性质具有暴力性、敛财性和腐蚀性的特点。恶势力主要实施各种具有流氓性质的违法犯罪行为和扰乱社会秩序的犯罪，影响市场秩序和社会治安，势力范围相对较小，在渗透能力方面，逃避打击的方式主要地不是通过国家工作人员提供的非法保护，而是通过自身防护，缺乏抗拒合法社会的强大实力。其行为通常为：聚众斗殴，寻衅滋事，欺行霸市，强买强卖，白吃硬拿，调戏侮辱妇女，充当“舵爷”擅自处理民间纠纷或者无理取闹干扰基层组织工作等等。当然，这一区别不是绝对的，二者行为也常有交叉。[xl]

㈣组织、领导、参加黑社会性质组织行为本身即触犯刑律从而构成犯罪；而组织、领导恶势力团伙行为本身，通常不构成犯罪，即使构成犯罪也属犯罪预备，而参加恶势力团伙未实施其它具体犯罪行为的，则不构成犯罪。

五、要依法准确认定黑社会性质犯罪组织中各个成员的刑事责任

组织、领导、参加黑社会性质组织罪是集团性共同犯罪，以行为人实施了组织、领导或参加黑社会性质组织的行为为犯罪构成要件。组织行为、领导行为和参加行为是围绕一个犯罪目标，互相配合，互为条件的犯罪活动整体。然而，由于黑社会性质组织中的组织者、领导者、积极参加者和一般参加者在共同犯罪中所起的作用不同，因而应受的刑罚也不同。在认定犯罪组织成员的刑事责任时，应注意把握以下几点：

㈠要准确界定组织、领导、参加黑社会性质组织罪的“组织者”、“领导者”、“积极参加者”和“其他参加者”，并在此基础上分清各自的刑事责任，依法惩治。

司法实践中，对于“组织”、“领导”、“积极参加”和“其他参加”这四种行为不能单纯从外在形式上进行判断，而应从行为的实质上进行考察。

所谓“组织”黑社会性质组织，是指倡导、发起、策划、安排、建立黑社会性质组织的行为。[xli] 实践中主要表现为创立、组建黑社会性质组织，制定该组织的宗旨、目的，发展黑社会性质组织成员，确定黑社会性质组织的组织机构、人员安排、行为规范、活动方式等。“领导”黑社会性质组织，是指在黑社会性质组织中处于领导地位，对该组织的活动进行策划、决策、指挥、协调的行为。[xlii] 实践中主要表现为制定犯罪计划，指挥犯罪实施，负责犯罪活动的安排，协调组织成员之间的关系，对黑社会性质组织成员进行奖励和惩罚等。黑社会性质组织中的领导者是黑社会性质组织的核心，其对于整个黑社会性质组织具有控制能力，黑社会性质组织成员的违法犯罪活动，主要都是根据其意图而实施的。

在司法实践中，对“组织”、“领导”黑社会性质组织行为的认定要注意以下问题：

⒈本罪的成立以行为人在主观上明知是黑社会性质组织为要件。对于组织、领导者而言，必然对自己组织、领导的组织的性质有明确的认识，如果这个组织是黑社会性质的，则构成本罪；如果不是黑社会性质的，则不构成本罪。

⒉行为人在黑社会性质组织建立前为组建该组织的组织、领导行为只能认定为组织行为。因为在黑社会性质组织成立之前，显然不存在领导组织一说。在黑社会性质组织建立后而对该组织进行指挥、策划、安排、调配的，由于行为人的行为不可能仅有某一种固定方式，所以可以同时认定为组织和领导行为。[xliii] 在通常情况下，组织者往往是领导者，但也不尽然，参加者被提拔成为领导者的情况也是较为常见的。司法实践中，判断某一行为人究竟是组织者还是领导者，不能仅以其在该组织中形式上的职位为依据，而应根据其在该组织中所起的实际作用和所处的实际地位作出判断。

⒊根据《解释》第三条：对于黑社会性质组织的组织者、领导者，应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚。这里，对在黑社会性质组织犯罪中组织者、领导者处罚的规定与对普通集团犯罪中组织者、领导者处罚的规定是有区别的。根据《解释》的规定，对于黑社会性质组织的组织者、领导者，应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织的全部罪行处罚。应当注意，这里表述上和对普通集团犯罪的组织、领导者处罚的表述上是有区别的。《解释》强调的是按照“其所组织、领导”的黑社会性质组织所犯的全部罪行而不是“按照黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚”。“集团所犯的全部罪行”并不等同于“集团成员所犯的全部罪行”。[xliv] 法律之所以这样规定是由于黑社会性质组织不同于一般的犯罪集团，前者往往具有犯罪多样性的特点，且组织形式往往更加紧密，有的还具有一定的层次性，其组织者、领导者也存在着不同的等级关系。对于黑社会性质组织中的不同等级的组织者、领导者应当根据其所处的地位、作用，分别对其在黑社会性质组织中组织、领导的犯罪行为承担刑事责任，并以此为限与组织、领导黑社会性质组织罪进行数罪并罚。[xlv]

“参加”黑社会性质组织，是指加入黑社会性质组织，成为其成员。[xlvi] 在司法实践中，对“参加”黑社会性质组织行为的认定应注意以下问题：

⒈黑社会性质组织，一般有一定的加入和退出的手续或程序，但也不能一概而论，不可绝对化。司法实践中，首先要审查行为人是否履行了加入黑社会性质组织相关手续的程序，如行为人已履行了加入黑社会性质组织的相关手续的程序，就应认定为参加，其中，加入的程序既可以是书面形式的，也包括行为人以口头明示加入黑社会性质组织。其次，如果经审查，行为人虽然没有履行加入黑社会性质组织的手续，但是却接受该组织的任务并与该组织的成员一起以组织名义实施各种违法犯罪活动的，也应视为参加黑社会性质组织。因为行为人虽然在形式上没有履行加入黑社会性质组织的手续和程序，但其接受黑社会性质组织的任务并与该组织成员一起以该组织的名义实施各种违法犯罪活动的实际行动已充分表明他们在事实上已经成为该组织的一员。

⒉实践中，由于黑社会性质组织的参加行为表现为行为人替黑社会性质组织“做事”，“做事”既可以表现为犯罪行为，也可以表现为一般违法行为，甚至是合法行为。如果行为人明知是黑社会性质组织而参加并为其做事的，无论做的事情是违法还是犯罪，均不影响其参加黑社会性质组织罪的成立。如果行为人参加的不是黑社会性质组织，并且刑法也没有规定参加这类犯罪组织行为本身就构成犯罪，当行为人为该组织做的事情属一般违法甚至合法时，该行为人就不构成犯罪；但当行为人为该组织做事的行为本身触犯《刑法》其它罪名时，该行为人构成犯罪，按其触犯的罪名定罪。[xlvii]

⒊构成参加黑社会性质组织罪，以行为人主观上明知是黑社会性质组织为要件，如果行为人在不知是黑社会性质组织的情况下或者在被欺骗的情况下而加入其中的，不构成犯罪。如果行为人完全受欺骗而加入到黑社会性质组织中，在了解真相后反悔，只是迫于黑社会性质组织的威吓而无法退出该组织的，不能视为“参加”黑社会性质组织。当然，如果起初受欺骗加入黑社会性质组织，行为人了解真相后仍不退出并积极参加有关违法犯罪活动的策划或实施的，符合参加黑社会性质组织罪的特征，应以参加黑社会性质组织罪定罪处罚。[xlviii]

⒋区分黑社会性质组织的“积极参加者”和“其他参加者”，二者的不同之处在于：⑴在黑社会性质组织中所起的作用不同。前者是主犯，在犯罪中起骨干作用，亲自实施重要的犯罪活动；后者一般是从犯，在犯罪活动中起帮助作用，受组织者、领导者和积极参加者的指挥和派遣。⑵二者的主观态度不同。前者往往表现出较强的积极性和主动性，并积极参加黑社会性质组织的各种违法犯罪活动；而后者则表现出一定的被动性，系出于各种复杂的动机，甚至是受胁迫、威胁后参加黑社会性质组织的。⑶积极参加者和其他参加者在黑社会性质组织中的地位不同。前者是组织的中坚成员，为组织者和领导者依靠的主要力量，并直接接受组织者、领导者的指挥实施具体的违法犯罪活动；其他参加者处于黑社会性质组织的最底层，往往受积极参加者的直接指挥，一般不参与违法犯罪活动的策划，而只是接受任务，是次要的实行犯或为其他实行犯的违法犯罪活动创造便利条件的帮助犯。“积极参加者”与“其他参加者”在主观恶性和社会危害性上有着重大差别，因而在量刑上予以区别对待是十分必要的，体现了罪责刑相适应的原则。

⒌根据《解释》第三条：对于黑社会性质组织的参加者，应当按照其所参与的犯罪处罚。对于参加黑社会性质组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。这里应注意以下问题：⑴对黑社会性质组织中的“积极参加者”和“其他参加者”，应根据其实际作用大小，分别对其参与实施的具体罪行负责。⑵并非对于参加黑社会性质组织，没有实施其他违法犯罪活动的黑社会性质组织成员，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质组织的组织成员就可以不作为犯罪处理，对上述两种情况不作犯罪处理均需同时具备“情节轻微”这一条件。另外，即使在具备了上述全部条件的情况下也不是必须而仅是可以不作为犯罪处理，当然，《解释》如此规定也不无实际处罚倾向，司法实践中一般应首先考虑不作为犯罪处理。因为对黑社会性质组织的“参加者”作如此处罚符合“着重处理组织、领导者，分化瓦解组织成员”的刑事策略，对彻底清除黑社会性质组织有着十分重要的战略意义。

值得注意的是，实践中组织、领导、参加黑社会性质组织这几种行为方式根据组织的需要和个人表现的不同可以相互转化，并且，此时并非一律依行为人转化后在组织中所处的实际地位和行为特征对其定罪处罚，而是要兼顾转化前后行为人实施行为性质的不同和行为严重程度的不同，综合考虑。其基本原则是：⑴以行为人的行为事实上符合“组织”、“领导”、“参加”这几种行为特征中的一种或多种行为作为依据对行为人定罪。⑵在“参加者”由“积极参加”向“其他参加”转化或逆向转化的情况下，不影响对其以参加黑社会性质组织罪的定罪，对其以“积极参加者”量刑处罚，即重行为吸收轻行为，同时其转化前或转化后实施的“其他参加”行为仅作为对其以“积极参加者”处罚时的量刑情节。

《刑法》第二百九十四条和《解释》对黑社会性质组织的“组织者”、“领导者”、“积极参加者”和“其他参加者”规定了不同的刑罚，这种轻重有别的刑罚规定不仅可以凸现出对重罪惩罚的严厉性，体现打击重点和重罪重罚的刑事政策，同时也可以分化瓦解黑社会性质犯罪组织，有助于实现刑罚的目的。

㈡关于组织、领导、参加黑社会性质组织罪的罪数问题

行为人组织、领导、参加黑社会性质组织后，并非停留在静止状态，而是以该组织为依托从事多种违法犯罪活动，以建立自己的势力范围，称霸一方，非法控制社会，从而获取以经济利益为主的各种利益。

刑法第二百九十四条第三款规定：犯前两款罪又有其他犯罪行为的，依据数罪并罚的规定处理。“其他犯罪行为”是指该条第一款、第二款规定以外的其他犯罪，既包括组织成员以组织名义、按照组织的计划而实施的具体犯罪行为，也包括犯罪分子个人实施的，与组织无关的犯罪行为。从刑法理论上讲，组织、领导、参加黑社会性质组织的行为与该组织成员以该组织的名义、按照组织的计划而实施的其他犯罪行为之间具有手段和目的的牵连关系，符合牵连犯的构成特征，应该实行“从一重处断”的原则，但为了严厉打击黑社会性质犯罪，《刑法》第二百九十四条第三款对此作了专门的、例外性的规定，即实行数罪并罚。

⒈关于组织者、领导者的罪数问题

根据《解释》第三条：对于黑社会性质组织的组织者、领导者，应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚。因此，作为黑社会性质组织的组织者、领导者应对该组织经过预谋、有共同故意的全部罪行负责。但如果该组织中的个别成员实施的某种犯罪行为，不在该组织的预谋范围之内，而是超出该组织的预谋范围，此即构成组织犯罪中的实行过限，应由具体实施过限行为的组织成员单独负责，组织者、领导者对此不负刑事责任。

那么，在司法实践中，如何判断黑社会性质组织成员的实行行为是否超越该组织共同故意范围属实行过限呢？笔者认为，应注意下列问题：

⑴应严格遵循刑法理论中处理共同犯罪问题的规则，即只有对于同时具备共同的认识因素、共同的意志因素、共同的危害行为从而构成共同犯罪的，才能要求各个共同犯罪人对之分担刑事责任。不属于共同犯罪的，即使发生在共同犯罪过程中，也只能由具体行为人承担刑事责任，而不存在责任的分担问题。[xlix] 共同犯罪人超出共同犯罪故意又犯其他罪的，对其他罪只能由实行该种犯罪行为的人负责，对其余的人不能按共同犯罪论处。[l]

⑵应结合犯罪集团的性质进行判断，因为犯罪集团的性质在很大程度上体现了犯罪集团的共同故意。以不确定的犯罪为目的的犯罪集团，其共同故意也是不确定的。只要集团成员实施的犯罪行为未超出这种故意范围，均不构成实行过限，从而首犯均可对成员的犯罪行为承担刑事责任，如黑社会集团的首要分子应当对相当大范围内的犯罪行为承担刑事责任。[li]

⑶应考察行为人实施犯罪的行为是否在黑社会性质组织的组织者、领导者的策划、指挥、安排下进行的。如果该组织的成员是在组织者、领导者的授意之下进行的犯罪活动，即使组织者、领导者没有直接参与实施犯罪，也应对此犯罪负刑事责任。需注意的是：这里所指的“组织者、领导者的策划、指挥、安排”，不仅指组织者、领导者对实行者直接的策划、指挥和安排，而且还应包括组织者、领导者通过相对低级的领导者或其他参加者对实行者间接的指挥和安排。这是由黑社会性质组织等级森严的组织特征所决定的。

⑷应考察组织成员实施犯罪的行为是否符合和是否为了组织的根本利益。如果组织成员实施的具体犯罪属侵财、贪利性的，就应对犯罪所获的赃物去向进行关注。如所得赃物最终上缴组织并根据组织者、领导者的指示予以分配的，则一般情况下，组织者和领导者应对此负刑事责任。但需同时考察其它因素，综合地、全面地作出判断。

⑸对黑社会性质组织成员实施的过失犯罪，组织者、领导者不应承担刑事责任。因为根据刑法理论，并不成立共同过失犯罪。

如果黑社会性质组织的组织者、领导者对其组织成员的某一犯罪活动并不知晓，而是该组织成员的单独行为，由于组织者、领导者对这一具体犯罪既无罪过，又无客观行为，则不能仅因其是该组织的组织者和领导者就应对此负责。一概而论说黑社会性质组织的组织者和领导者应对组织成员的全部罪行负刑事责任的观点是片面的，也是不符合我国刑法主客观相一致原则和罪责自负原则的。

⒉关于参加者的罪数问题。

⑴黑社会性质组织利用该组织以外的其他人作犯罪工具实施某种犯罪，而被利用人则根本不知道被犯罪组织利用，只认为被个人利用，这种情况下，被利用人因没有参加黑社会性质组织的故意，因而不承担参加黑社会性质组织的刑事责任，只对自己受雇实施的犯罪行为承担刑事责任。如果被利用人明知利用人是黑社会性质组织的成员，而且让他实施的行为也是该组织经常干的违法活动，尽管利用人当场没讲明是组织的整体行为，这种情况下，由于被利用人有为该组织做事之故意，客观上实施了为该组织整体利益的行为，利用人与被利用人之间存在潜在的心理联系。所以，被利用人既构成参加黑社会性质组织罪，又应为自己实施的其他犯罪行为承担刑事责任。

⑵如果被利用人误以为利用人是黑社会性质组织的成员，而利用人事实上不是该组织的成员。利用人唆使被利用人实施犯罪时没有表明真实身份，致使被利用人实施犯罪时就认为在替该组织做事。这种情况下，虽然按刑法错误认识原理应认定被利用人有为该组织做事的故意，但是，由于被利用人与犯罪组织成员之间缺乏心理上的联系，因而不构成参加黑社会性质组织罪。类似情况还有，某人暗地里帮助黑社会性质组织做事，而该组织却全然不知，那么该人就不构成参加黑社会性质组织罪；如若做事是一具体犯罪行为，该人只承担该具体犯罪的刑事责任。

⑶黑社会性质组织蒙骗被利用人，利用被利用人实施犯罪，而被利用人心里明白利用人是代表黑社会性质组织利用其犯罪，但其表面却假装不知，利用人也不知道被利用人知道真相。这种情况下，利用人与被利用人缺乏共同意思联络，因而被利用人不构成参加黑社会性质组织罪。[lii]

⒊关于黑社会性质组织成员中部分成员仅参与了实施某一犯罪的“共谋”，而未参与实施具体犯罪状态下的罪数问题

司法实践中，有一种较为普遍的观点认为：共谋而未实行者与实行者虽然都具有犯罪的故意，但因为二者缺乏共同的客观行为，因而不是共同犯罪行为。

笔者认为，这种观点值得商榷。下面，结合组织、领导、参加黑社会性质组织罪司法认定中的相关问题进行分析：

组织、领导、参加黑社会性质组织罪是集团性的共同犯罪。根据刑法理论，共同犯罪行为不仅指犯罪的实行行为，而且指犯罪的教唆行为或帮助行为，其中自然包括共谋行为。因为共谋是指二人以上为了实施特定的犯罪而进行的谋议，可能是策划、实施犯罪，也可能是商讨如何实施犯罪，或者二者兼而有之，因而共谋本身就是一种共同犯罪行为，即犯罪的预备行为，而不仅仅是单纯的犯意表示。即使参与共谋者事后未实施实行行为，其与事后实施实行行为者之间亦具备了共同犯罪成立所必须的“意思联络”和“共同行为”之条件。不能认为数人共谋行为，其中有的人未参与实行，就是没有共同犯罪行为，进而否定其为共同犯罪。[liii] 那种认为仅参与共谋者与实行行为者之间缺乏共同犯罪行为的观点，忽视了犯罪的预备行为与实行行为的同质性，也忽视了仅参与共谋者与实行行为者行为之间的协同性、关联性。

对此，在司法实践中需注意以下问题：

⑴如果仅参与实施某一犯罪的“共谋”，而未参与实施具体犯罪的是黑社会性质组织的组织者、领导者，则其参与具体犯罪“共谋”的行为事实上是组织、领导黑社会性质组织行为的一种形式。依据《解释》第三条关于“对于黑社会性质组织的组织者、领导者，应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚” 的规定，对其应以组织、领导黑社会性质组织罪定罪处罚。如果仅参与实施某一犯罪的“共谋”，而未参与实施具体犯罪的是黑社会性质组织的组织者、领导者以外的参加者，根据上述分析，对其参与具体犯罪“共谋”的行为应认定为参加黑社会性质组织行为，以参加黑社会性质组织罪定罪处罚。但结合具体案件情况，如果仅仅参与共谋的行为情节显著轻微，危害不大，根据刑法第13条的规定，可以不认为是犯罪。此时，仅仅参与共谋者与事后又实施实行行为者之间不存在共同犯罪问题。

⑵对于仅仅参与共谋而未实行者，应视具体情况按照既遂犯或未遂犯、预备犯、中止犯处罚。在共谋者均未实行犯罪的情况下，如果各共犯人均因意志以外的原因而未着手犯罪的实行行为，各共犯人都是预备犯；如果各共犯人均自动放弃继续犯罪而使犯罪行为停止在未着手犯罪的实行行为之前，各共犯人都是中止犯；如果部分共犯人因意志以外的原因而未着手犯罪的实行行为，另一部分共犯人自动放弃继续犯罪而使犯罪行为停止在未着手犯罪的实行行为之前，前者按预备犯处罚，后者按中止犯处罚。在部分人仅仅参与共谋而未实行、另一部分人实施了实行行为的情况下，如果实行行为犯罪既遂或未遂，对参与共谋而未实行者都应当与实行犯一样按既遂犯或未遂犯处罚。[liv]

㈢关于组织、领导、参加黑社会性质组织罪的犯罪停止形态问题

组织、领导、参加黑社会性质组织罪是行为犯。所谓行为犯是指以法定的犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。[lv] 这类犯罪的既遂并不要求造成物质性的和有形的犯罪结果，而是以行为完成为标志。

关于行为犯，刑法理论上又将其划分为举动犯和过程犯。[lvi]

所谓举动犯，也称即时犯，是指按照法律规定，行为人一着手犯罪实行行为，不要求行为实行完毕，即告犯罪完成和完全符合构成要件，从而构成既遂的一种犯罪形态。由于举动犯是着手实行犯罪就构成既遂，因此，通说认为，举动犯不存在犯罪未遂与犯罪实行阶段中止问题，而只有犯罪预备、预备阶段的中止与犯罪既遂可言。[lvii]

所谓过程犯，则是指要求将刑法分则所规定的构成要件的行为实行完毕才告完成犯罪，才成立犯罪既遂的一种犯罪形态。[lviii] 这种行为不是一着手即告完成的，按照法律的要求，这种行为要有一个实行过程，要达到一定程度，才能视为行为的完成。因此，在着手实行犯罪的情况下，如果达到了法律要求的程度就是完成了犯罪行为，就应视为犯罪的完成即既遂的构成；如果因犯罪人意志以外的原因未能达到法律要求的程度，未能完成犯罪行为，就应认定为未完成犯罪而构成犯罪未遂。[lix] 与举动犯不同，过程犯则可能存在预备、中止、未遂、既遂一切犯罪停止形态。[lx]

对于本罪是举动犯还是过程犯，有学者认为“应当属于举动犯。因为组织、领导、参加黑社会性质组织的行为一经着手实施，就已经具备了刑法分则所规定的本罪的构成要件，成立本罪，而不论行为人客观上是否组织起来黑社会性质组织、是否领导黑社会性质组织实施了其他犯罪活动以及是否参加进了黑社会性质组织。”[lxi]

笔者认为，上述这种观点似乎有所不妥。组织、领导、参加黑社会性质组织行为均属过程犯，存在预备、中止、未遂、既遂等各种犯罪停止形态。

⒈就字面含义而言，“参加”是指加入某种组织或某种活动。[lxii] 参加黑社会性质组织，是指加入黑社会性质组织，成为其成员。[lxiii] 对于黑社会性质组织的参加者而言，因其在主观上明知是黑社会性质组织的情况下，以书面形式或口头明示形式履行加入该组织的手续（有学者将之称为“形式性加入”[lxiv]）或以同黑社会性质组织成员一起以该组织的名义、按照组织的计划实施违法犯罪活动的实际行动参加该组织（有学者将之称为“实质性加入”[lxv]）的行为本身的特点所决定，参加行为的着手实施与《刑法》第294条规定中所指的参加行为并不具有法律上的同质性，“因为参加者是由于先已存在这种组织后实施加入行为，参加者可能因其意志以外的原因（如不符合该组织的要求）未被黑社会性质组织接受，这时就只能以未完成形态论处。只有参加者被黑社会性质组织接纳为成员的，才是参加黑社会性质组织罪的既遂形态。”[lxvi] 再者，根据《解释》第三条：对于参加黑社会性质组织，没有实施其他违法犯罪活动，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。这里的参加显然是指行为人已加入进了黑社会性质组织。既然行为人已加入并成为黑社会性质组织的成员在特定条件下尚存在不作为犯罪处理的可能性，那么，行为人向黑社会性质组织表示要加入该组织的意图，但最终未被该组织接纳为成员的行为就更不宜作为犯罪处理。从这个角度来说，参加应指加入黑社会性质组织并成为其成员的行为。因此，参加行为应属于过程犯，存在预备、中止、未遂、既遂等各种犯罪停止形态。

⒉“组织”的字面含义是指安排分散的人或事物使具有一定的系统性或整体性。[lxvii] “领导”是指率领并引导朝一定方向前进。[lxviii] 所谓“组织”黑社会性质组织，是指倡导、发起、策划、安排、建立黑社会性质组织的行为。“领导”黑社会性质组织，是指在黑社会性质组织中处于领导地位，对该组织的活动进行策划、决策、指挥、协调的行为。[lxix]“组织”和“领导”行为本身的特征决定了其并非即时的瞬间举动，而是一个过程。从实际案例来看，“组织”和“领导”行为都需要一定的期间进行准备，如制定“帮规”、召集人员、策划组织行动计划、安排实施违法犯罪活动等，都需要一定的期间进行准备、筹划和实施一系列的相关行为才能完成。以黑社会性质组织建立前、组建中的组织行为为例，如果仅以行为人着手实施刑法分则规定的“组织”行为（暂且以行为人为建立组织召集人员为例），而不要求“组织”行为实施完毕，即构成组织黑社会性质组织罪既遂。那么，司法实践中，办案人员何以判断该行为人“为建立组织召集人员”的行为就是组织黑社会性质组织，而不是组织普通犯罪集团行为呢？因为客观地讲，恐怕没有哪个行为人会在建立组织、召集人员时便明言自己要建立一个黑社会性质组织，这时，其行为性质尚有不确定性。换言之，从行为人着手实施刑法分则规定的组织、领导行为到该组织事实上成为具备一定组织化程度的反社会组织并具备其他黑社会性质组织的基本特征，从而能使司法工作人员对此作出明了、正确的判断，组织、领导者需要一定的期间进行准备、筹划和实施一系列的相关行为才能完成。因此，笔者认为，“组织”和“领导”行为亦属于过程犯，存在预备、中止、未遂、既遂等各种犯罪停止形态。

 

参考文献：

⑴ 赵可：《黑社会性质犯罪的发展趋势》，载《刑事法学》2000年第11期。

⑵ 赵秉志主编：《中国刑法实用》，河南人民出版社2001年版。

⑶ 高铭暄：《刑法学原理》（第2卷），中国人民大学出版社1993年版。

⑷ 赵秉志、肖中华：《罪行法定原则及其司法化》，载《检察日报》2001.10.9.③

⑸ （日）中山研一著，姜伟、毕英达译《刑法的基本思想》，国际文化出版公司1988版。

⑹ 高铭暄、赵秉志主编：《新中国刑法立法文献资料总览》，中国人民公安大学出版社1998年版。

⑺ 赵秉志主编：《当代新型犯罪司法实务全书》，吉林人民出版社2001年版。

⑻ 《检察学研究动态》2001年第19期。

⑼ 高铭暄、王秀梅：《试论我国刑法中若干新型犯罪的定罪问题》，载《中国法学》1999年第1期。

⑽ 李忠信主编：《黑社会性质犯罪问题研究》，中国人民公安大学出版社2000年版。

⑾ 同⑼

⑿ 刘生荣：《论危害社会治安犯罪的惩治与预防》，载《中国法学》2001年第3期。

⒀ 程原：《我国黑社会性质的组织犯罪特点和对策》，载《法学杂志》年期。

⒁ 《检察学研究动态》2001年第19期。

⒂ 朱俊强：《有组织犯罪与社会控制》，载《江海学刊》2000年第4期。

⒃ 高铭暄、王秀梅：《试论我国刑法中若干新型犯罪的定罪问题》，载《中国法学》1999年第1期。

⒄ 丁慕英、李淳、胡云腾主编：《刑法实施中的重点难点问题研究》，法律出版社1998年版。

⒅ 丁慕英、李淳、胡云腾主编：《刑法实施中的重点难点问题研究》，法律出版社1998年版。

⒆ 陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社1999年版。

赵秉志：《中国刑法实用》，河南人民出版社2001版。

⒇ 陈兴良、熊选国、李武清：《谈谈黑社会性质组织犯罪》，载《刑事审判参考》2001年第5辑。

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注释：

 

[i]赵可：《黑社会性质犯罪的发展趋势》，载中国人民大学复印报刊资料《刑事法学》2000年第11期，第69—71页。

[ii]《检察日报》2001年9月22日，第1版。

[iii]《检察日报》2001年9月11日，第1版。

[iv]赵秉志主编：《中国刑法实用》，河南人民出版社2001年版，第1057页。

[v]高铭暄主编：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社1993年版，第144页。

[vi]赵秉志、肖中华：《罪行法定原则及其司法化》，载《检察日报》2001年10月9日，第3版。

[vii]（日）中山研一著，姜伟、毕英达译：《刑法的基本思想》，国际文化出版公司1988年版，第9页。

[viii]高铭暄、赵秉志主编：《新中国刑法立法文献资料总览》，中国人民公安大学出版社1998年版，第2659页。

[ix]赵秉志主编：《当代新型犯罪司法实务全书》（第三卷），吉林人民出版社2001年版，第19页。

[x]参见：《检察学研究动态》2001年第19期，第4页。

[xi]高铭暄、王秀梅：《试论我国刑法中若干新型犯罪的定罪问题》，载《中国法学》1999年第1期，第101页。

[xii]刘生荣：《论危害社会治安犯罪的惩治与预防》，载《中国法学》2001年第3期，第110页。

[xiii]黄京平、石磊：《黑社会性质组织的法律性质和特征刍议》，中国法学会刑法学研究会2001年年会论文，第5页。

[xiv]李忠信主编：《黑社会性质犯罪问题研究》，中国人民公安大学出版社2000年版，第48页。

[xv]高铭暄、王秀梅：《试论我国刑法中若干新型犯罪的定罪问题》，载《中国法学》1999年第1期，第101页。

[xvi]周道銮、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社1998年版，第631页。

[xvii]朱俊强：《有组织犯罪与社会控制》，载《江海学刊》2000年第4期.第56页。

[xviii]高铭暄、王秀梅：《试论我国刑法中若干新型犯罪的定罪问题》，载《中国法学》1999年第1期，第101—102页。

[xix]丁慕英、李淳、胡云腾主编：《刑法实施中的重点难点问题研究》，法律出版社1998年版，第796页。

[xx]参见：《“打黑除恶”专题研讨会观点综述》，载《检察研究》2001年第5期.转引自《检察学研究动态》第23期，第5页。

[xxi] (美) 艾兹恩·蒂默著：《犯罪学》,群众出版社1988年版，第263页。

[xxii]张文、许永强：《黑社会性质组织辨析》，中国法学会刑法学研究会2001年年会论文，第4页。

[xxiii]丁慕英、李淳、胡云腾主编：《刑法实施中的重点难点问题研究》，法律出版社1998年版，第791页。

[xxiv]康树华著：《犯罪学—历史·现状·未来》，群众出版社1998年版，第841页。

[xxv]张穹：《关于“严打”整治斗争中的法律适用问题》，中国法学会刑法学研究会2001年年会论文，第5-6页。

[xxvi]赵秉志、肖中华：《论黑社会性质组织犯罪的司法认定》，中国法学会刑法学研究会2001年年会论文，第2页。

[xxvii]参见：《“打黑除恶”专题研讨会观点综述》，载《检察研究》2001年第5期.转引自《检察学研究动态》第23期，第3页。

[xxviii]江礼华：《有关黑社会性质组织犯罪认定中的几个问题》，中国法学会刑法学研究会2001年年会论文，第6-7页。

[xxix]陈兴良著：《刑法适用总论》，法律出版社1999年版，第500页。

[xxx]参见：《“打黑除恶”专题研讨会观点综述》，载《检察研究》2001年第5期.转引自《检察学研究动态》第23期，第2页。

[xxxi]陈兴良、熊选国、李武清：《谈谈黑社会性质组织犯罪》，载《刑事审判参考》2001年第5辑，第80页。

[xxxii]郭立新、杨迎泽主编：《刑法分则适用疑难问题解》，中国检察出版社2000年版，第264页。

[xxxiii]祝二军：《〈关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《刑事审判参考》

2001年第2期，第74页。

[xxxiv]赵秉志主编：《当代新型犯罪司法实务全书》（第三卷），吉林人民出版社2001年版，第23页。

[xxxv]赵秉志主编：《中国刑法实用》，河南人民出版社2001年版，第1059页。

[xxxvi]赵长青：《认定黑社会性质组织犯罪中的几个问题》，中国法学会刑法学研究会2001年年会论文，第7页。

[xxxvii]赵秉志主编：《中国刑法实用》，河南人民出版社2001年版，第128页。

[xxxviii]张穹：《关于“严打”整治斗争中的法律适用问题》，中国法学会刑法学研究会2001年年会论文，第7页。

[xxxix]张穹：《关于“严打”整治斗争中的法律适用问题》，中国法学会刑法学研究会2001年年会论文，第7—8页。

[xl]李旭东、汪力：《地方恶势力犯罪的若干问题探析》，载中国人民大学复印报刊资料《刑事法学》1998年第5期，第63页。

[xli]赵秉志主编：《中国刑法实用》，河南人民出版社2001年版，第1057页。

[xlii]同上，第1057页。

[xliii]王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2001年版，第1301页。

[xliv]赵秉志主编：《中国刑法实用》，河南人民出版社2001年版，第132页。

[xlv]刘宪权、吴允锋：《黑社会性质组织犯罪司法认定中若干疑难问题探讨》，中国法学会刑法学研究会2001年年会论文，第8页。

[xlvi]赵秉志主编：《中国刑法实用》，河南人民出版社2001年版，第1057页。

[xlvii]于世忠：《略论有组织犯罪》，载《吉林大学社会科学学报》2000年第3期，第68-69页。

[xlviii]赵秉志、肖中华：《论黑社会性质组织犯罪的司法认定》，中国法学会刑法学研究会2001年年会论文，第4页。

[xlix]张智辉著：《刑事责任通论》，警官教育出版社1995年版，第302-303页。

[l]高铭暄、马克昌、赵秉志主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第170页。

[li]赵秉志主编：《中国刑法实用》，河南人民出版社2001年版，第132页。

[lii]于世忠：《略论有组织犯罪》，载《吉林大学社会科学学报》2000年第3期，第68-69页。

[liii]赵秉志主编：《中国刑法实用》，河南人民出版社2001年版，第122页。

[liv]肖中华：《析共谋而未实行者可否成立共犯》，载《人民法院报》1999年9月2日，第3版。

[lv]高铭暄、马克昌、赵秉志主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第150页。

[lvi]赵秉志主编：《扰乱公共秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第348页。

[lvii]高铭暄主编：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社1993年版，第2747页。

[lviii]姜伟著：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第116页。

[lix]高铭暄、马克昌、赵秉志主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第150页。

[lx]高铭暄主编：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社1993年版，第274—277页。

[lxi]王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2001年版，第1309页。

[lxii]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1983年版，第102页。

[lxiii]赵秉志主编：《中国刑法实用》，河南人民出版社2001年版，第1057页。

[lxiv]鲍遂献主编：《严打整治斗争适用刑事法律疑难问题祥释》（上），京华出版社2001年版，第121页。

[lxv]鲍遂献主编：《严打整治斗争适用刑事法律疑难问题祥释》（上），京华出版社2001年版，第121页。

[lxvi]金泽刚著：《犯罪既遂的理论与实践》，人民法院出版社2001年版，第362—363页。

[lxvii]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1983年版，第1546页。

[lxviii]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1983年版，第722页。

[lxix]赵秉志主编：《中国刑法实用》，河南人民出版社2001年版，第1057页。