一、正确认识黑社会性质组织犯罪的概念和立法精神

黑社会性质组织犯罪（简称涉黑犯罪）严重危害社会稳定，严重危害人民群众的生命、财产安全，严重危害党和国家的政权建设。依法及时、准确、有力地惩治此类犯罪是司法机关一项重要任务。在司法实践中，关于黑社会性质组织及涉黑犯罪的概念还没有达到一个公认的定义，基本还是依据刑法、立法解释、司法解释确定其特征和范围。

1997年3月，为了适应打击犯罪的需要，刑法修订时新增了刑法第二百九十四条第一款，规定“组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的，处三年以上十年以下有期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”这里首次出现了“黑社会性质组织”概念，它突出强调了黑社会性质组织的暴力性和犯罪活动的有组织性。不过当时对涉黑犯罪的认定标准相当模糊，其中如“称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活”的表述在现实中难以准确认定。{1}

2000年12月，全国范围内首次开展“打黑除恶”专项斗争后，最高人民法院出台了《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》。其中规定，黑社会性质组织一般应具备组织特征、经济特征、保护伞特征和行为特征（或称危害性特征）等四个特征。这成为后来历次关于此罪名释法的基础。

2002年4月，全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第294条第一款的解释》，明确黑社会性质组织一般应具备组织特征、经济特征、行为特征和危害性特征。在立法解释中把“保护伞”从必备要件变成了选择性要件。这样更准确、更能揭露黑社会性质组织犯罪的本质特征，也更易于在司法实践中操作。

2009年12月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》，再次强调黑社会性质组织必须同时具备立法解释中规定的组织特征、经济特征、行为特征、危害性特征。要求在具体认定时，应该根据立法本意，认真审查、分析黑社会性质组织四个特征相互间的内在联系，准确评价涉黑犯罪组织所造成的社会危害，确保不枉不纵。

2011年，刑法修正案（八）第四十三条将刑法第二百九十四条作了较大的修改，加上总则部分的相关内容，和刑法原文及立法解释进行对比，变化内容主要有以下几个方面：

（一）明确黑社会性质组织的特征为四个方面

1.形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；2.有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；3.以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；4.通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。该规定与全国人大的立法解释保持了一致，体现了立法的延续性、严肃性和稳定性。

（二）增设财产刑

关于组织、领导、参加黑社会性质组织罪，刑法只规定了自由刑，没有规定财产刑，无法从经济上打击其生存和再犯能力。从其他各国的相关规定来看，对黑社会犯罪通常都规定了罚金刑和没收财产刑。因此，为了加大对涉黑犯罪的惩治力度，刑法修正案（八）吸收了这些意见，在第四十三条第一款对这类犯罪除规定自由刑外，还规定可以并处罚金、没收财产。

（三）提高了对涉黑犯罪的法定刑

刑法修正案（八）将组织、领导黑社会性质组织罪的法定刑提高为七年以上有期徒刑；将参加黑社会性质组织罪的法定刑提高为三年以上、七年以下有期徒刑；将包庇、纵容黑社会性质组织罪的法定刑提高为“五年以下有期徒刑”，情节严重的要处“五年以上有期徒刑”。从而全面加大了对黑社会性质组织的打击力度。

（四）刑罚制度方面的变化

在总则方面，刑法修正案（八）涉及黑社会性质组织罪的修改有：一是将特殊累犯由危害国家安全犯罪扩大到恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪；二是对有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓刑执行的犯罪分子，根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑；三是对于犯罪集团的首要分子，不适用缓刑；四是对有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。

（五）完善相关犯罪的规定

涉黑犯罪以暴力、威胁、滋扰等手段为特征，其与敲诈勒索、强迫交易、寻衅滋事、故意伤害等犯罪密不可分。“打黑除恶”是这次修订的重点之一，刑法修正案（八）除对刑法第二百九十四条修订外，对敲诈勒索、强迫交易、寻衅滋事等犯罪作了进一步完善，普遍提高了法定最高刑，并增设了罚金刑。

总体而言，刑法修正案（八）关于涉黑犯罪的修订，贯彻了宽严相济刑事政策，标准和罪状更加明确，严密了法网，加大了惩罚力度，体现了罪责刑相适应的刑法基本原则，需要正确理解和准确适用。

二、办理涉黑犯罪案件中存在的主要问题

近几年全国打黑除恶工作取得了巨大成就，打掉了一大批黑社会性质组织、恶势力和背后“关系网”、“保护伞”，切实提高了人民群众安全感、维护了社会和谐稳定。同时也要实事求是地看到，当前办理涉黑犯罪实践中仍然存在一些问题，需要进一步改进和完善。

（一）习惯于采用运动式“打黑”

运动式打黑一般表现为用行政命令主导、通过阶段性集中优势人力物力，对黑恶势力进行打击,通常作为解决社会治安问题、维护社会稳定的政治任务。不可否认，为打击犯罪、维护社会治安，根据形势、政策的需要可以在一定时期和地域突出打击重点，但这种运动式打黑不可能在社会治理中收到长久之效。首先，尽管运动式打黑见效快、声势大，但同时带有典型的政治性、军事性、行政性和阶级专政性，这也与“重典治国”、“严打”思维一脉相承。历史和现实的经验告诉我们，犯罪问题和社会治安问题，往往有其深刻的社会根源，无法靠短时间的集中打击一劳永逸地解决问题，不能迷信重刑、夸大刑罚的威慑力。其次，“依法治国”要求法律成为国民普遍信仰，要求公权力运行具有长期稳定性、确定性。而运动式执法的宏观决策却带有随意性和临事设制的特点，偏于追求短、平、快的效益，这与依法治国的方略相冲突。用政策指挥法律，刑罚在实际执行中往往被刻意从重解释，成文法典的权威作用相对降低，实践中可能导致打黑的扩大化。此外，由运动本身的特性所决定，运动一旦发动起来，很可能破坏法制、造成人治，不能成为法治社会的理性选择。

（二）通过设置指标、分配任务、评比战果等方式推动工作

很多地方人为规定必须完成的破案数、抓捕人数、没收财产数、起诉数、判决数等，还大搞分配任务、评比战果、责任倒查和末位追究。{2}犯罪学和侦查学的常识告诉我们，一个地区一定时期的刑事发案数往往有一个稳定的常量，警方破案率的提升也不可能一蹴而就。人为设置指标没有科学根据，是主观主义的产物。更严重的问题在于，这种做法在实践中还会引发一系列恶果。在指标压力下，一些地方难免会在数字上弄虚作假，夸大战果，搞数字攀比；或者随意扩大打击面，将恶势力、犯罪团伙都认为是黑社会性质组织，对不该逮捕、起诉、判决的“升格”处理，甚至制造假案凑数，冤及无辜；还会诱发刑讯逼供、非法取证等现象进一步抬头，导致执法犯法、漠视犯罪嫌疑人权利的现象；还有的借助一股势力打击另一股势力，“借黑打黑”捞政绩。因而，这种下达指标的做法，必须坚决予以摈弃。

（三）打破刑事司法程序体制搞流水作业

依法惩罚犯罪、保护人权是刑事司法各家的共同职责。按照司法系统的工作制度设计，公检法三家单位，在司法程序的不同环节发生作用，同时相互制约相互监督。在打黑运动中，除成立由党委分管领导挂帅的领导小组负责专项行动整体部署外，往往还针对个案搞“大三长”、“小三长”会议协调定案，成立专案组跨机关联合办案、上级机关提前介入，打破了各家独立行使职权、分权制衡的体制，变成了“刑事司法一条龙”，搞“无缝对接”。有的法院还未做出生效判决，办案人员就已经立功受奖或被提拔重用。还有个别地方出台文件，要求辩护律师“坚持基本犯罪事实清楚，基本犯罪证据确凿的原则，不纠缠细枝末节，保证案件办理的质量和效率”。{3}这明显是套用侦诉部门的要求，限制辩护人行使权利。打黑工作如果不严格依法办案、保障程序正义，如果没有律师的依法介入，恐怕难以杜绝冤假错案。

（四）以打黑名义随意没收财产

有的将企业经营中数十年的问题和涉案行为堆积起来，作为黑社会基地来打。有的在侦查阶段未经权利人同意，就由公安机关来主导托管涉案财产，而在实施托管的过程中，由于各种利益关系，以及缺乏相应的监督，托管企业很容易掏空被托管企业的资产。还有的认为公司大股东或者控股股东犯的罪，把公司充公，或者做动员工作将股权转让，实际上侵犯了民营企业的财产权利。{4}一方面是利用普通民众的仇富心理，变相搞成了“打土豪分田地”，讨好普通民众；另一方面也是从没收的财产里按相应的比例得到办案经费或者其它好处。按照法律规定，法检公三家根据需要，可以查询、冻结犯罪嫌疑人、被告人的财产，但处置涉黑财产的权力只能在法院，而且也应待判决生效才能处置。

（五）对不构成黑社会性质组织犯罪的犯罪“升格”处理

刑法第二百九十四条规定的“四个特征”必须都有确实充分的证据证实，且同时具备，才能定性为黑社会性质组织犯罪。而不是一般情况下可以同时具备，特殊情况下不一定同时具备，不能对各个特征做随意性、扩大性解释，更不能把一般的团伙犯罪、恶势力犯罪人为“升格”认定为涉黑犯罪，搞成“口袋罪”。有的把被雇来的社会闲散人员或农民工一律认定为黑社会性质组织成员，一并抓捕、起诉、判决，这样不利于案件定性的整体把握，而且有失公允。有的为了给被告人判处重刑，就在对其他罪升格，如把寻衅滋事认定为抢劫，把猥亵妇女认定为强奸，把一般的违法行为上升为犯罪，甚至为了判处重刑而对其他的罪顶格量刑或判处死刑。从严、从重、从快的前提都是“依法”，绝不能超出法律的界限。关于黑社会性质组织的“保护伞”，有种理念认为，没有保护伞，黑社会性质组织不可能生存；没有发现保护伞，说明打击力度不够；哪里没有打出黑社会性质组织，哪里的领导就是保护伞。{5}这种思维是在搞有罪推定，值得警惕和反思。

（六）法律适用上受内部标准影响

现在很多地方制定了大量的法律适用内部标准，这些带有地方色彩的“土规定”、“土意见”、“土政策”，在一定程度上弥补了法律模糊、滞后的缺陷，但也造成了同类案件在异时异地处理结果的不平衡，更会破坏法律的统一性和严肃性。2012年最高人民法院和最高人民检察院联合发文禁止各地制定司法解释性质的文件，遇到法律适用问题时可向最高法院、最高检察院提出建议或逐级请示，并要求对原有各类“准司法解释”进行清理。这进一步明确了政策与法律适用冲突时的解决办法，只有这样才能维护国家法制统一，确保法律正确实施。

三、当前办理涉黑犯罪案件的若干建议

党的十八大明确提出全面推进依法治国，要求更加注重发挥法治在国家治理和社会管理中的重要作用。党的十八大以来，习近平总书记多次就依法治国发表重要论述，提出明确要求。要解决办理涉黑犯罪案件中存在的种种问题，归根到底都是要靠厉行法治、贯彻法治精神，才能维护司法公正，捍卫社会公平正义。

（一）实现打黑工作从运动回归常规化

打黑的正当性、正义性、必要性不言而喻。我们打黑工作中，应该将目的（任务、目标、动机等）的正义性与手段（方式、方法、程序等）的正义性区分开来，避免为追求正当的目的忽视程序正义。打黑运动很重要，但打黑不能总是靠运动，不能用下派指标、横向排名、末位倒查、以人划线的政治运动模式推进打黑工作，更不能搞成政绩工程。要从根本上遏制黑社会性质组织滋生，除集中优势兵力打击外，还要把警力更多地放在一线，消除一些灰色地带，斩断黑社会性质组织的利益链条，并防止黑恶势力反弹。同时，法检公各家都要始终坚持无罪推定原则，任何人未经法院判决不能认定为有罪，侦诉机关不能在法院判决生效之前对案件做终局定性、渲染有罪倾向，也不宜过早以打黑名义立功受奖。

（二）依法独立公正行使审判权、检察权

独立公正的司法对于中国的持续发展和国家的长治久安至为重要，不能以任何理由对司法程序进行异化。司法机关严格实施宪法和法律，依法履行职权，就是讲政治，就是服务大局。司法机关应当严格按照刑事诉讼法规定的职责范围开展工作，在侦查阶段不能搞各家联合办案、法检提前介入。在审判阶段之前，人民法院不能对案件做终局性表态。在审判阶段，下级法院在证据和事实认定上不能向上级法院请示；上级法院一般也不能要求下级法院就案件汇报、内审，在法律适用上也应尽量少请示，只有在法律没有规定或法律规定不明确的情形下，才可以逐级请示。要切实防止和避免在办案工作中自觉或不自觉地把政法各家互相配合、互相制约的关系变成流水作业，把二审终审制变为一审终审。

（三）要格外强调证据意识和程序意识，严格依法办案

强调严格依法打黑，并不是要和打黑唱反调，而恰恰是为了保障打黑除恶的顺利进行，捍卫打黑除恶的法治成果。因此在办理涉黑犯罪案件时，公安、检察机关要格外强调证据意识，围绕刑法规定的“四个特征”来收集证据，特别要重视收集物证等客观性证据，把客观证据作为证据之王；同时，要强调程序意识，全面、客观地收集、审查、核实和认定证据，不能刑讯逼供、诱供骗供、滥用强制措施和超期羁押，不得强迫犯罪嫌疑人自证有罪。法院要坚持罪刑法定、无罪推定、罪责刑相适应和证据裁判原则，做到以证据证明事实，以事实为根据，以法律为准绳，以情节或情势变更的轻重作为最终确定判项的调节；对于黑社会性质组织的证明标准，应当统一，不能为判涉黑犯罪而对其他个罪、轻罪降低标准；不能在案件定性问题上出现人为“拔高”或“降格”处理。另外，各司法机关都要充分保障辩护人的诉讼权利，以维护和体现法律的严肃与公正。

（四）进一步维护法律的统一和权威，不能以任何理由突破法律规定

法律具有明确性、稳定性、统一性、严肃性和程序性，是裁判的惟一准绳。有关司法部门共同制定联签的指导意见、法院独家制定的指导意见、地方制定的指导意见属内部指导意见，都是暂时、过渡、参考性的，都不能与现行刑法、司法解释明显相抵触，也不具法律强制力。同级法院的先例判决及上级法院的改判、批复和公布的案例对同类案的量刑具有重要的指导作用。但先例参照不属立法和司法解释，也没有法律强制力。好的判决既要讲求良好的法律效果又要讲求良好的社会效果，在判决时要酌情考虑到民愤、舆论、形势、政策以及与时俱进的成分，使案件处理后能保持社会安定稳定，但不能以政策去替代法律。

（五）正确认定和区分各类组织成员，防止随意扩大打击面

根据刑法规定，黑社会性质组织成员分为组织领导者、积极参加者和其他参加者三类。最高人民法院、最高人民检察院、公安部2009年印发的《办理黑社会性质组织犯罪座谈会纪要》，对各类组织成员进行了界定。为贯彻宽严相济刑事政策，有效分化瓦解犯罪分子，在实践中要认真仔细区分各类组织成员，区别对待，总的原则是不能太广太滥，防止扩大打击面。在对组织者、领导者依法从严惩处的同时，还要注意区分责任范围和责任程度，不能简单认为组织者、领导者就是所有具体犯罪中责任最重的主犯。对于组织成员实施的犯罪，组织者、领导者只是事后知晓，甚至根本不知晓，就只应负有一般的责任，直接实施的成员应负最重的责任。主观上并无参加意图，因被纠集、雇佣、收买为组织实施违法犯罪活动的或者提供帮助、支持、服务的人员，不应以涉黑罪名定罪处罚，按照所犯个罪定罪即可。参加黑社会性质组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、威逼参加，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。明知是黑社会性质组织开办的公司、企业、社团，仍然到这些单位工作的人员，只要未参与组织的违法犯罪活动，也不应认定为组织成员。

（六）在从严打击涉黑犯罪时要依法区别对待，不能一味从重

我们强调要严厉打击涉黑犯罪，也就是“从严”，但不能脱离罪责刑相适应原则和宽严相济刑事政策的前提。一是“从严”必须是在法定范围内的从重，不能突破法律规定的量刑幅度而加重处罚。二是法律明确规定的从轻、减轻情节，不能因为“从严”而不予以考虑。只是考虑到犯罪人的罪行，在具备法定必须“从轻、减轻”情节时，从轻、减轻的幅度可以比平时小一些;在具备法定的“可以从轻、减轻”情节时，可不予从轻、减轻处理。三是在具备法定的应当从重的情节时，从重处罚幅度要大一些，但绝不能升格处理；在具备法定的可以从重的情节时，一般可予从重处罚。四是应注意从重处罚的幅度。罪行有轻重之分，从重的处罚幅度也应有所不同，不能不论犯罪情节、危害程度、悔罪表现等一概从重，也不能一概顶格处理，即不能一律判处该量刑幅度内的最高刑罚。更不能为了彰显打黑决心，就以个罪如故意杀人、伤害等对组织、领导者“升格”判处死刑立即执行。

（七）在追缴、没收涉黑财产时要注意保护合法财产权利不受侵犯

在办理刑事案件中，由于行使的是国家公权力，在思维方式上容易有忽视私权的倾向。办案中应认真审查涉案财产的来源、性质，在打击犯罪的同时，确保合法财产权利不受侵害。涉黑犯罪财物、收益不能简单等同于涉黑犯罪分子的财产，应当是通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛来的，要和犯罪分子本人合法财产区分开。犯罪分子为了隐匿、“漂白”犯罪所得，往往会通过合伙、入股、并购等方式，将非法所得与其他单位和个人的合法财产相互混合，也要区分开。按照新刑诉法司法解释，法庭在审理过程中应当调查查封、扣押、冻结的财物及其孳息的权属情况，案外人提出权属异议的，应当一并审查。对股票、债券、基金等权证或贵金属的处理，受市场影响明显，按刑诉法司法解释规定可以在案件审理终结前处理，但要把握三点：一是必须要经权利人申请才可以启动；二是法院经审查符合要求方可依法出售；三是所得价款由法院保管，并及时告知当事人或者近亲属。　

（八）完善涉黑立法，提高打黑工作质量的具体建议

一是法律规范应尽可能使用规范的法言法语，避免使用政治术语或者文学语言。刑法第二百九十四条关于黑社会性质组织犯罪的特征表述中使用了“为非作歹”、“欺压残害群众”、“称霸一方”，这些语言边界模糊，情绪倾向明显，模糊了法律规范的边界，建议今后以立法或司法解释形式予以规范和明确。二是增加从宽内容。刑法第二百九十四条第一款涉及的犯罪分子包括组织领导者、积极参加者和其他参加者三类人员。对于其他参加人员，从条文上看，只要他们参加了黑社会性质的组织，不管有没有退出，有没有实施其他犯罪，都构成参加黑社会性质组织罪。笔者认为，被胁迫参加的人可以通过总则关于胁迫犯的规定解决，按照犯罪情节减轻或免除处罚；对于参加黑社会性质组织又退出、且没有实施其他犯罪的，可以减轻或免于处罚。对他们体现刑法的宽大处理更符合形势政策和刑法的基本精神。

【注释】

{1}卢建平：“中国有组织犯罪相关概念特征的重新审视”，载《国家检察官学院学报》2009年第6期。

{2}谢华兴：“派出所年内至少打掉一个涉黑团伙”，载《广州日报》2011年3月16日第23版。

{3}贺信、王和岩：“争锋李庄案”，载《新世纪》周刊2010年第3期。

{4}江平：“有司法独立，才有司法公正”，载《中国改革》2012年第8期。

{5}赵秉志、郑延谱：“略论宽严相济刑事政策视野中的黑社会性质组织犯罪”,载《甘肃政法学院学报》2010年第6期。

本文作者 陈华杰 本文来源：《人民司法》2013