【期刊名称】 《人民检察》 【作者】 周啸天

我国刑法第三百三十六条将非法行医罪的主体限定为“未取得医生执业资格的人”。迄今为止，理论界与实务界对非法行医罪的探讨多集中于其主体资格以及客观方面的认定之上，而并未对非法行医罪的共犯问题给予充分的关注。实践中，不乏取得医生执业资格的人与未取得医生执业资格的人共同非法行医的案件，因此如何合理认定非法行医罪的共犯问题，亟须探讨。

一、非法行医罪是消极身份犯

我国刑法学对身份采取广义的概念，即身份是指刑法所规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面特定的资格、地位或者状态。身份不仅包含国家工作人员、证人、司法工作人员，还包含男女性别、亲属等。根据身份影响定罪还是量刑，我国刑法中的身份又可分为定罪身份与量刑身份。

与对主体作出积极限定的积极身份不同，消极身份是对主体作出了一定的消极限定。这一对范畴有着自身的分类标准——某身份对定罪、量刑所具有积极的抑或消极的影响。正如陈兴良教授所持观点认为，在消极身份之中，一定身份的存在就导致犯罪的不成立。由此可知，着眼于实质的功能来看，消极身份之所以“消极”，是因为该身份对定罪量刑具有消极影响，即行为人由于具备某种身份，从而使其刑事责任得以免除。具体到非法行医罪而言，其是“具有医生执业资格的人”（身份）就不入罪的犯罪类型，反过来说，“不具有医生执业资格的人”（消极身份）才能构成犯罪。故而，不能以“欠缺一定身份”就是一般主体为由，否认消极身份这一概念。

二、非法行医罪共犯的认定

（一）非法行医罪狭义共犯的认定

在此需要讨论的情况有两种：一是不具有医生执业资格的人教唆、帮助具有医生执业资格的人实施医疗行为的（如不具有医生执业资格的护士帮助、教唆具有该资格的医生进行手术的），对不具有医生执业资格的人如何处理？二是具有医生执业资格的人教唆、帮助不具有医生执业资格的人实施医疗行为的（如出借、出租、转让、出卖医疗机构执业许可证，供他人利用该许可证进行非法行医的；具有医生执业资格的医院或者卫生行政管理机关的负责人，明知对方没有医生执业资格仍然聘请到本院行医的），对具有医生执业资格的人如何处理？

就以上第一种情形而言，不具有医生执业资格的人不应当构成犯罪。其一，这是根据共犯从属性原理所得出来的应然结论。共犯从属性原理要求，共犯成立犯罪的前提便是正犯着手实行了犯罪行为。共犯通过正犯引起法益侵害，只有正犯着手实施犯罪，共犯才有可能具备法益侵害性。既然正犯（具有医生执业资格的人）所实施的是合法的医疗行为，并非犯罪行为，共犯则当然无从成立。其二，这是从正犯、共犯之间的违法关系所导出的应然结论。在刑事责任的追究方面，正犯承担的是“一次责任”，而共犯则只承担“二次责任”。正因为共犯承担的是“二次责任”，就要求追究共犯的刑事责任之时，必须存在符合构成要件以及应承担“一次责任”的正犯。只要不能肯定符合构成要件并且违法的正犯，刑法就不应该处罚共犯。如果认为不具有医生执业资格的人构成非法行医罪，显然是处罚了“没有正犯的共犯”，违背了以上原理。

就上述第二种情形而言，具有医生执业资格的人不能因为其具备该资格而不成立犯罪。因为，之所以处罚帮助犯、教唆犯，是因为他们通过正犯实施了符合构成要件并且违法的行为，引起了一定的法益侵害，而教唆、帮助行为本身并非刑法中的犯罪实行行为，直接对法益造成侵害的，是犯罪实行行为。由于非法行医罪所保护的法益是公共卫生以及医疗管理秩序，属于社会法益，而在这一情形中，造成法益侵犯的行为，是不具有医生执业资格的人所实施的正犯所为，具有医生执业资格的人显然通过正犯引起了法益侵害，故而，应当对其以非法行医罪进行处罚。

（二）非法行医罪共同正犯的认定

这里需要探讨的是不具有医生执业资格的人与具有执业资格的人共同实施非法行医行为的（如具有医生执业资格的医生和尚在医学院学习的实习护士一起实施手术行为的），如何处理具有医生执业资格的人？这里涉及的深层问题是不具有身份的人（取得医生执业资格的人）能否与具有身份者（此处指未取得医生执业资格的人这一消极身份）一起构成身份犯的共同正犯？

倘若对以上问题持否定回答，有可能得出两个结论：第一，不具有身份的人（取得医生执业资格的人）构成非法行医罪的帮助犯。但是，此处两人明明一起实施了非法行医罪的实行行为即医疗行为，不具有身份的人在共同犯罪中所起的作用往往还会大于医疗专业知识欠缺的未取得医生执业资格之人，为何不具有身份的人仅构成帮助犯？这一点无法得到说明。第二，具有医生执业资格的人构成医疗事故罪，不具有医生执业资格的人构成非法行医罪。但是，这一观点存在的问题为：医疗事故罪是过失犯罪，而非法行医罪是故意犯罪。根据刑法第二十五条第一款的规定，我国并不承认过失犯罪与故意犯罪能够成立共同犯罪。倘若无法查清是谁造成严重后果的，则对具有医生执业资格的人也无法按照医疗事故罪定罪处罚。但只是教唆、帮助他人实施非法行医行为的，尚要作为非法行医罪的共犯处罚，与不具有医生执业资格的人一起实施非法行医罪犯罪实行行为的，反而不构成犯罪，结果有失均衡。

应当说，在以上情形中，具有医生执业资格的人能够与不具有该资格的人一起构成非法行医罪的共同正犯。就无身份者能否构成身份犯的共同正犯这一问题，涉及正犯、共犯的区分标准。在我国，应当以行为人有无实施犯罪构成要件的实行行为为标准来区分正犯与共犯。例如，非国家工作人员能够实施贪污罪中的实行行为——盗窃行为，其与国家工作人员一起盗窃后者所看守的仓库的，完全可以成立贪污罪的共同正犯。形式客观说因契合于我国刑法理论，是我国正犯、共犯区分标准的合理选择。具体理由如下：

我国刑法第二十六条至第二十八条按照行为人在犯罪中所起作用的大小将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯，但考虑到以分工为标准分类的教唆犯在上述分类中无法得到反映，因而在胁从犯之后又另外规定了教唆犯，并揭示教唆犯在不同情况下的处罚原则。可见我国刑法是以作用为主，兼顾分工对共同犯罪人予以分类。教唆犯、帮助犯、正犯是以分工为标准而划分出的共犯参与类型，而主犯、从犯、胁从犯是以作用为标准而划分出的共犯参与类型。这说明教唆犯与主犯、从犯、胁从犯并不是并列关系。教唆犯、帮助犯、正犯完全可以因在共同犯罪中起重大作用而成为主犯，也可因起较小作用而成为从犯。如此一来，基于我国的刑事立法，笔者同意我国学者钱叶六教授的观点，即我国的共犯本身就分为两个层次，第一个层次是从构成要件出发，按照分工将共犯分为正犯、教唆犯、帮助犯，这一层次所解决的问题主要是定罪。第二个层次是从不同的犯罪人在共同犯罪中所起的作用出发，将其分为主犯、从犯和胁从犯，这一层次的分类所解决的问题主要是量刑。就两种分类标准下共同犯罪人的关系来看，正犯只是在行为的分工或者类型上与组织犯、教唆犯和帮助犯等犯罪形态有所区别，涉及的领域主要是构成要件，旨在解决共同犯罪人的定性及其之间的关系。与此不同，主犯、从犯的划分主要揭示的是共同犯罪人在共同犯罪中的参与程度或者所起的作用大小，旨在解决共同犯罪人的量刑问题。可见，两种分类方法功能各异，遵循的是先形式后实质、先解决定罪后解决量刑的思维过程。在我国刑法已经根据共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用将共同犯罪人分为主犯、从犯的前提下，再讨论正犯、教唆犯、帮助犯的区别标准，显然难以根据行为人在共同犯罪中的实质作用再次区分正犯与共犯。如此一来，正犯、共犯的区分就只能以是否实施犯罪的构成要件行为这一形式标准为宜。综上，具有医生执业资格的人完全可以实施非法行医罪的实行行为，从而构成非法行医罪的共同正犯。至于其处罚问题，则应当根据各个共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用来具体认定其刑事责任的轻重。