滥用职权罪中的“损失”的确定

赖早兴

1999年9月最高人民检察院颁布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（以下简称《立案标准》）对“损失”的范围作了“列举+概括”式的规定*，即涉嫌下列情形之一的，应予立案：１、造成死亡１人以上，或者重伤２人以上，或者轻伤５人以上的；２、造成直接经济损失２０万元以上的；３、造成有关公司、企业等单位停产、严重亏损、破产的；４、严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；５、其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形；６、徇私舞弊，具有上述情形之一的。从该《立案标准》看，滥用职权罪的损失范围包括对人的生命、健康造成的损害和造成经济损失等有形的损害，也包括影响国家声誉和造成恶劣社会影响等无形的损害。虽然《立案标准》对于滥用职权罪中的“损失”作了多方面的规定，但由于现实的复杂性，在本罪“损失”的认定中还将出现众多的问题，本文拟对滥用职权罪“损失”认定中的几个问题作粗略的探讨。

一、何为滥用职权罪中的“经济损失”？

最高人民检察院在1987年8月印发的《关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见(试行)》中曾对玩忽职守罪中的损失计算作出规定：“行为人造成的直接经济损失是行为人确实无法挽回的那部分经济损失；当行为人无法挽回的直接经济损失达到‘重大损失’的标准时，应予立案。”该《意见》明确了玩忽职守罪中的“经济损失”是指行为人玩忽职守行为造成的、确实无法挽回的损失。《立案标准》规定：“本规定中的‘直接经济损失’，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值。”在此，最高人民检察院没有以“确实无法挽回”对“损失”进行限定。其实，可挽回的本就不属于损失，因为所谓“损失”是指毫无价值的消耗和灭失，既然已经消耗和灭失，又怎么能挽回呢？所以，以“财产损毁、减少的实际价值”作为经济损失，在用语上更科学。当然，实践中还是存在行为人或其单位采取多种手段减少损失的问题。

那么，何为“财产损毁、减少的实际价值”？这涉及滥用职权行为人或其所在单位采取各种手段减少损失的问题。从实际中看，这种减少损失的方式是多种多样的：行为人或其亲友积极筹集资金弥补损失；行为人或其单位通过民事手段减少损失，如通过民事诉讼将受益人**应当归还的款项追回；通过查封、扣押、冻结等行政强制措施而减少损失；通过刑事手段将赃款、赃物追缴并返还；等。那么，实际损失是否为通过所有这些方式减少的损失的最后余额？

我们认为，行为人滥用职权行为造成损失后，行为人或其亲友主动积极筹集资金弥补损失，只能作为行为人悔罪的表现，可以作为从宽情节在量刑时予以考虑，但这并不能决定其刑事责任的有无或大小，故不能作为减少实际损失的方式。因为这种情况下，行为的损失实际已经发生，行为人的弥补行为无法改变这一事实。如果将这种方式作为减少损失的方式，侦查机关和公诉机关将处于极其不利的地位：即立案侦查、起诉的案件中大部分最后将作为错案处理。因为，在立案侦查时、犯罪嫌疑人被采取强制措施时或提起公诉时，滥用职权行为的损失达到了立案的标准，但在以后的刑事诉讼中，行为人或其亲友将损失挽回了，损失不存在了或数额达不到立案标准，法院将对其作出无罪宣判。而无罪宣判即意味着对行为人以前的立案和实施的强制措施是错误的，对此办案人员将承担错案的不利后果，被采取拘留或逮捕的行为人还因此可以得到刑事赔偿。

滥用职权造成损失有两种情况：一是行为人的行为使国家利益遭受损失，如行为人将支农资金违规代给某单位，以致款项无法按期收回；另一种情况是行为人的行为给其他单位或个人造成损失，如法院工作人员违规解除依法冻结的款项，以致款项被支取后受害人无法得到相应的赔偿。从法律关系的性质看，滥用职权者造成损失后，其所在单位与损失承受者或受益人*之间的法律关系是平等主体间的民事法律关系，其间的法律纠纷本质上是民事纠纷。法律关系的处理和民事纠纷的解决应当只能借助于通过民事手段，而不能倚赖于行政手段或刑事手段，否则就否认了其间民事法律关系的性质。所以，我们认为，行为人所在单位通过协商、调解、仲裁和民事诉讼等民事方式收回的款、物应当从原定“损失”中减除，而行政机关或司法机关通过强制措施追缴并返还的款、物及通过刑事诉讼附带民事诉讼所获得的赔偿**不应从其中减除。有观点认为，对于检察机关追回的款、物不应折抵经济损失，但能将其作为从轻情节在量刑时予以考虑。[i]我们认为，这一观点前一部分是正确的，但后一部分则过于笼统。因为在侦查机关追回款、物的情况是并不完全相同。有的是犯罪嫌疑人主动配合而得以追回赃款、赃物，有的是侦查机关完全凭借自身的努力将赃款、赃物追回，甚至有的是犯罪嫌疑人抵制的情况下追回赃款、赃物的。在后两种情况下，侦查机关追回的赃款、赃物就不应当作为量刑中的从宽情节，因为这并没有体现出行为人的悔罪心理（甚至体现的是其拒不悔罪的心理），其赃款、赃物的追回也没有包含行为人的努力。

二、直接经济损失与间接经济损失问题

根据《立案标准》附则的规定，“直接经济损失”，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值。“间接经济损失”，是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可能获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等***。《立案标准》认为玩忽职守“造成直接经济损失３０万元以上的，或者直接经济损失不满３０万元，但间接经济损失超过１００万元的”应当立案。但滥用职权罪的损失认定中没有关于间接损失的规定。如果行为人滥用职权造成的直接经济损失不满20万元，但其行为导致的间接损失数额特别巨大，是否应当对其进行立案，并进行追诉？

我们认为，这种情况下应当立案，并进行追诉。其理由如下：首先，滥用职权罪是从原刑法的玩忽职守罪中分立出来的罪名，在原刑法中滥用职权行为一直是作为玩忽职守罪定罪量刑的。所以，两者在原刑法适用中构罪标准是一致的。1987年最高人民检察院《关于正确认定和处理玩忽职守罪若干意见（试行）》规定：“直接经济损失是构成玩忽职守罪的重要依据，间接经济损失是定罪的考虑情节。”这说明在原刑法生效期间，间接损失是玩忽职守（包括滥用职权）行为构罪标准之一。其次，从行为的社会危害性上看，滥用职权的社会危害性一般较玩忽职守大。正因为如此，在《立案标准》中，滥用职权罪的立案标准就要比玩忽职守罪的低。既然间接损失是危害性相对较小的玩忽职守罪认定中的因素，那么它就不应当从危害性相对较大的滥用职权罪认定因素中排除。因此，我们认为，滥用职权中的损失不应当仅限于直接损失而将间接损失排除于外，否则实践中可能出现违反罪责相应原则的情况：即行为人造成的直接损失不大（如15万元），但间接损失特别巨大（如150万元），按《立案标准》该损失达到了玩忽职守罪的构罪标准，却无没有达到滥用职权罪的构罪标准。

三，经济损失确定的时间问题

滥用职权造成的损失是多方面的，在实践中对于行为造成他人死亡、重伤、轻伤等损失较好认定，但对于经济损失的认定则困难得多。因为实践中存在减少经济损失的问题。而减少经济损失又存在一个过程，那么该损失以何时的损失为最后确定的损失？对此，理论界有不同的观点，实践中有不同的做法：有的人认为，应当以立案侦查时行为造成的损失为损失确定的最后时间；有的人认为，公诉机关在审查起诉时挽回*了损失的，就不能认为滥用职权造成了实际损失；还有的人认为，应当以法院受理时行为人确实无法挽回损失的，此时的损失为最后的实际损失；甚至有的人认为，一审宣判前行为人确实无法挽回的损失为最后的实际损失。按照第一种观点，行为人在侦查机关立案侦查前无法挽回其行为所造成的损失，该损失就是滥用职权所所造成的损失；按照第二种观点，虽然行为人滥用职权本已造成了损失，但在审查起诉期间行为人将损失挽回，则该行为不存在损失；按照第三种观点，如果法院在受理前行为人挽回了损失，则损失是不存在的，其行为以前造成的损失就不能视为滥用职权行为造成的损失；按照第四种观点，如果法院对案件进行一审宣判前行为人挽回了其行为造成的损失，那么行为人滥用职权行为就没有损失。

实际上，这些观点主要是考虑了行为人可能通过自身或其亲友的努力弥补其行为所造成的损失，才得出了不同的结论。因为在立案的时候行为人可能没有将损失弥补，但在以后的刑事诉讼过程中，行为人或其亲友通过多种途径将其行为造成的损失弥补了。所以，如果将行为人自身的补偿因素亦作为损失挽回的方式，则在一审宣判前，其滥用职权行为造成的损失的大小或是否造成了损失，始终处于一个不确定的状态，以致出现了上述四种观点。

我们认为，如果将行为人或其亲友主动弥补损失的行为视为这里的挽回损失，那么第四种观点无疑是正确的。但如前所述，行为人或其亲友主动弥补损失本就不应当作为损失减少的方式。我们认为，损失的确定时间应当以立案侦查时为最后期限。其理由在于：根据《刑事诉讼法》第83条的规定，公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。这说明立案的前提是侦查机关认为犯罪事实已经发生，如果犯罪事实没有发生，人民检察院就不能对国家工作人员的渎职行为立案侦查。就国家机关工作人员滥用职权行为的实施而言，只有当其行为造成的实际损失达到了“重大”的标准，该行为才是犯罪行为，该犯罪事实才算已经发生。

既然以立案侦查时的损失为确定损失的最后时间，那么就涉及何时立案侦查的问题。如前所述，行为人所在单位可以通过各种民事手段减少可能的损失，而通过民事手段减少损失，其方式也是多种多样的，主要有协商、调解、仲裁和民事诉讼等；但无论采取哪种方式，均存在解决双方纠纷的长短不一的期间问题。侦查机关是否应等到所有这些方式均用尽以后，才能立案？我们认为，既然滥用职权行为人所在单位与损失承受者或受益人之间的法律关系是平等主体间的民事法律关系，民事纠纷的解除应当是用尽以上纠纷解决方式，否则对于滥用职权者也是不公正的，因为其损失是否实际已经发生或损失大小仍处于一个不确定的状态。

当然，这个过程可能相当长，因为民事纠纷解决的方式多种多样，而且这些方式之间在一定程度上相互不具有排斥力*，完成这个过程可能需要数年的时间。如果受益人是企业法人，在其资不抵债的情况下还要对其进行破产宣告，即使这种情况下，还可能存在一个企业重整（或整顿）的问题，完成这一程序所需的时间就更长。不过从实践中的情况看，一般是在损失确实无法减少的情况下才案发。

四、不同损失间是否可以混合的问题

《立案标准》列举了6种损失情形，其中比较具体的是造成他人生命、健康的损失和经济损失，该具体的损失又有具体的数额标准。这种立案标准的出发点是为实践中对于滥用职权罪的立案提供明确的标准。但这种标准也出现一个问题，即当损失不是属于同一性质而又各自不满足立案标准时，是否可以将不同性质的损失加以混合，然后对其行为进行立案侦查，并以此作为定罪的依据？例如，行为人滥用职权导致1人重伤、4人轻伤或导致1人重伤并造成直接经济损失15万元。单纯从每一个标准看，行为人的行为人均没有达到立案标准，但综合各种损失，其社会危害性并不一定比《立案标准》中规定的单一立案标准最低限度低。我们认为，社会现象是无穷无尽的，要求立法或司法者对现实生活中的任何法律现象作出明确的规定是不可能的，也是与法律概括性、原则性的特征相违背的。所以，针对滥用职权行为造成的损失，立法机关从刑法用语简洁性原则出发，只规定了造成“重大损失”，立法者将何为“重大损失”的判断交给了司法者。但由于我国不是实行判例法，如果不对“重大损失”作出司法解释，实践中就难以形成“重大损失”的认定标准。为统一认识，最高人民检察院在《立案标准》中对此作了解释。应当说司法解释应当明确、具体，即“在解释刑法时，其文字表述要具有确定性，不能模棱两可；其阐述的内容要详尽周全，不可片面疏漏。”[ii]但最高人民检察院关于滥用职权罪中“重大损失”的解释是无法穷尽实践中可能出现的所有情况的。为堵塞漏洞，《立案标准》对此作了一个概括性的规定，即“其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形”。我们认为，该规定就可以涵括那些从单一标准来看没有达立案标准，但综合而言社会危害性却并不小于单一标准的最低限度的情况。实际上，这种情况下，司法者拥有一定的自由裁量权，可以依据刑法第13条的规定，结合案件的实际情况，判断行为人的滥用职权行为造成的损失是否达到“重大”的标准。最高人民检察院于1987年8月颁布的《关于正确认定和处理玩忽职守罪若干意见（试行）》中规定：“国家工作人员由于玩忽职守行为造成的人身伤亡或直接经济损失，虽不足规定的标准，但情况特别严重的，仍应追究当事人的刑事责任。”该规定就是基于这样一种立场。

五，滥用职权行为造成的损失是否可以累计的问题

刑法中第153条第3款规定：“对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。”刑法第201条第3款规定：“对多次犯有前两款行为（偷税——引者注），未经处理的，按照累计数额计算。”刑法第347条第7款规定：“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。”刑法第383条2款规定：“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》也规定：“多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，或者最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在一年以内的，应当累计其盗窃数额。”这说明在众多情况下，行为人行为的社会危害性可以通过一段时间内数个行为社会危害性的总和加以衡量。那么，同一个行为人多次滥用职权，多次造成一定的损失，而每次损失均没有达到构罪标准，但行为人一定时间内的

多次行为造成的损失累计相加则已达到甚至超过了定罪标准*，对此是否可以累计计算其行为造成的损失，并以此作为定案的依据？

我们认为，实践中行为人多个行为分别造成了一定的社会危害，但就单个行为而言，没有哪一个行为达到构罪标准，而数个行为综合后则达到甚至超过构罪标准的情况是相当常见的，但刑法并没有对所有这些情况均规定累计计算，而只是对于立法者特别关注的行为规定累计计算其社会危害性。从罪刑法定的原则出发，我们认为，对于多个滥用职权行为所造成的损失进行累计计算没有法律依据。从实践情况来看，只有行为人的行为属于徐行犯**，才将多个行为视为一个行为加以处理，如虐待罪便是如此，否则对于刑法上无独立意义的数个行为不能作为一个危害行为对待。因为徐行犯属于单纯一罪，必须按一罪论处，并应在法定刑幅度内选择判处与犯罪情节相适应的刑罚。[iii]数个在刑法上无独立意义的滥用职权行为显然不属于徐行犯，当然不能适用徐行犯的法律适用原则，不应累计其社会危害性。

六，徇私舞弊在损失认定中的作用

“徇私舞弊，是指屈从私情私利而进行各种违背职责的非法活动，如为贪图金钱、女色以及其他个人的利益或者为照顾亲友、同事以及其他私人关系而有意违背事实和法律处理公务。”[iv] “徇私舞弊”，是“徇私”和“舞弊”两方面的概括，行为人为了私情私利而采取用欺骗的方式做违法乱纪的事情，它表现出较一般滥用职权者更大的主观恶性，基于罪责刑相适应原则，立法者对这种滥用职权的行为规定了更重的法定刑。从刑法第397条第2款的规定看，“徇私舞弊”应当是滥用职权的加重情节，而不是构罪情节。因为该款规定：“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的……”，立法者在这里规定的是“犯罪前款罪”而不是“实施前款行为”，所以徇私舞弊不应当与造成的损失一起作为滥用职权行为构罪的标准。只有当行为人的滥用职权行为造成了重大损失，其行为构成滥用职权罪的情况下，才在量刑中将徇私舞弊作为加重情节予以考虑。所以，我们认为，徇私舞弊对于滥用职权损失的认定不具有影响力。

但现在的《立案标准》在滥用职权罪的立案标准中规定：“徇私舞弊，具有上述情形之一的”作为立案标准之一，似乎说明徇私舞弊也是构罪标准。解释者为什么会作出这样的规定？实际上，1997年刑法典生效后不久，最高人民检察院在有关罪名确定的司法解释中曾认为刑法第397条第2款单独设立了一个罪名，即国家机关工作人员徇私舞弊罪，并在拟定立案标准时为该罪设立了独自的立案标准。但后来，“经研究讨论，为避免可能出现的打击不力，也为统一执法，同时考虑到对国家机关工作人员徇私舞弊犯罪行为的从严打击，也可以通过法院的量刑工作完成，立案标准将关于国家工机关工作人员徇私舞弊案立案标准的单独规定取消，同时，将国家机关工作人员徇私舞弊行为在滥用职权案中单独规定一项，以强调对国家机关工作人员徇私舞弊行为的专门打击。”[v]从该说明来看，解释者无疑是想在立案标准中强调对于徇私舞弊的专门打击。但我们认为，这种强调是没有必要的，因为刑法第397条第2款已经为此规定了较重的法定刑，司法者应当不会对之视而不见。相反，由于这一解释是关于立案标准的规定，在该规定中强调量刑问题也是不合适的。

注：本文发表于《湖南社会科学》2005年第3期

作者简介：赖早兴（1973—），男，湘潭大学法学院讲师，中国人民大学刑法学专业博士研究生，主要从事刑事法学的研究。

* 应当说，立案标准不是定罪标准，但根据《刑事诉讼法》第83条的规定，人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。这说明立案标准是侦察机关认为存在犯罪事实的标准，也就是说行为人的行为涉嫌构成犯罪的标准。

** 这里的受益人是指通过行为人滥用职权获得不当利益的人。

* 存在受益人的情况下，行为人所在单位（即国家）是损失的承受者。

** 因为刑事附带民事诉讼本质上虽然仍为民事诉讼，但它的解决是以刑事责任的承担为前提的。

*** 《立案标准》关于直接损失和间接损失之定义与民法学界的通说有着较大差异。参见杨立新著：《侵权行为法》（第二版），人民法院出版社2004年版，第666-670页；张新宝著：《中国侵权行为法》（第二版），中国社会科学出版社1998年版，第98页。

* 这里几种观点中的“挽回”指采取一切手段（包括行为人本人弥补损失、通过行政执法手段甚至司法手段等）挽回损失。

* 实践中，行为人所在单位完全可以先与受益人进行协商，协商不成再进行调解，调解不成再进行仲裁（如果双方达成了仲裁协议的话），当事人还可以进行诉讼，诉讼后双方还可以进行和解。

* 例如，行为人第一次滥用职权造成1人重伤，第二次滥用职权又造成1人重伤，第三次滥用职权还是造成1人重伤；又如，行为人第一次滥用职权造成直接经济损失15万元，第二次滥用职权又造成直接经济损失14万元。

** 徐行犯是指行为人基于一个犯罪故意，连续实施数个在刑法上无独立意义的举动（动作）或危害行为，这些举动或危害行为的总和构成在刑法具有独立意义的一个犯罪行为，因而触犯一个罪的犯罪形态。

参考文献：

[i] 陈兴良主编：《职务犯罪认定处理实务全书》，中国方正出版社1996年版，第534页。
[ii] 李希慧著：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第94页。

[iii] 高铭暄主编：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社1993年版，第580页。

[iv] 何秉松主编：《刑法教科书》（下卷），中国法制出版社2000年版，第1144页。

[v] 敬大力主编：《渎职罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第87页。

（作者系湘潭大学法学院副教授、法学博士）