论滥用职权罪的罪过形式

邓文莉

由于我国刑法没有明确规定滥用职权罪的罪过形式，而是将其与玩忽职守罪并列规定在《刑法》第397条中，配置同一法定刑，这就导致了理论界和实务界对滥用职权罪的罪过形式见解纷呈，聚讼纷纭。有的学者认为其罪过形式只能是故意，有的学者则认为其罪过形式只能是过失，也有的学者认为其罪过形式既可以是故意也可以是过失。即便是持相同结论的学者其判断、认定的标准以及对具体内容的理解亦存在着分歧。综观学者们的争讼，主要是由于对法条中规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”在滥用职权罪的构成要件中处于何等地位的理解不当引起的，本文拟对上述问题进行探讨。

一、“重大损失”在滥用职权罪构成要件中的地位

我国刑法第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”；第15条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”据此，区分故意和过失的标准在于行为人在行为时对构成犯罪所要求的危害结果的态度，而不是对行为本身的心理态度。

在滥用职权罪的罪过问题上，绝大多数学者认为判断其罪过的标准是行为人对危害结果的心理态度。[1]然而何为滥用职权罪的“危害结果”？刑法第397条规定的“公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失”[2]在滥用职权罪构成要件中处于什么地位？对这些问题的不同理解，得出的罪过结论不同，对罪过的具体内容的理解也不同。

有论者将刑法第397条规定的“公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失”作为滥用职权罪的结果，依据此结果作为认定罪过的标准，却得出了不同的结论。有的学者认为滥用职权罪的罪过形式是故意，其故意的内容就是：行为人明知自己滥用职权的行为会发生公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，而希望或放任这种结果发生。[3]有的学者则认为滥用职权罪的罪过形式只能是过失，即滥用职权的行为过失地造成了国家和人民利益的重大损失。[4]

有的论者则认为国家机关正常管理活动（或者是国家公职人员职务行为的正当性）是滥用职权罪的结果，其故意内容就是明知自己的行为会产生破坏国家机关正常管理活动（或国家公职人员职务行为的正当性）的结果，而希望或放任这种结果发生。在这种情况下，有的学者认为法条中规定的“公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”只能是客观处罚条件。[5]有的学者则认为宜作为“客观的超过要素”。[6]

对于上述观点，笔者认为均存在不妥。

（一）将“重大损失”作为本罪危害结果的疑问

以结果作为罪过鉴定的标准，而不是以滥用职权行为本身作为确定罪过形式的根据，这无疑是正确的。然而法条中规定的“公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失”是否就是滥用职权罪的危害结果，或者说是否应以行为人对该“重大损失”的心态作为确定罪过形式的根据，则不无存在问题。

首先，以“重大损失”作为罪过标准，认为滥用职权罪只能是出于故意的观点，要么与实际不符，要么则应考虑认定这种行为为危害公共安全等罪。滥用职权罪的主体是掌握公共事物管理职权的国家机关工作人员，如果其滥用职权就是希望或放任通过自己的行为致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失，那么这种行为就应当构成与其行为方式相适应的危害公共安全、破坏社会主义市场经济秩序或者侵犯财产等方面的相关犯罪，而不仅仅是一个滥用职权的问题，其滥用职权的行为应当被故意使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失的犯罪行为吸收。[7]

其次，认为滥用职权罪只能出于过失的观点，也不符合事实，并且也不符合刑法将滥用职权罪作为与玩忽职守罪相对的故意犯罪的立法精神。众所周知，滥用职权罪是从玩忽职守罪中分立出来的，1979年刑法典规定的玩忽职守罪其主观方面只能是过失，只是后来为了解决司法实践中日趋严重的滥用职权行为惩治于法无据的问题，立法机关才迫不得已在一些附属刑法中将玩忽职守罪的主观方面扩大规定为故意。1997年刑法典增设滥用职权罪，显然就是为了与玩忽职守罪相区别，尤其是二罪在主观特征方面的差异自应是情理之中的事，否则将严重的滥用职权行为独立设罪就无意义可言。至于说刑法将二罪规定在同一法条中，并设置同样的法定刑，这完全是立法的技术问题，甚至可以说是立法的疏漏，但决不能由此否认二罪在主观方面存在的区别。

由此可见，将“重大损失”作为滥用职权罪构成要件中的危害结果，并进而认为行为人滥用职权“致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失”的结果持故意或者是过失的态度，均不能做出合理化的解释。因此，“重大损失”不能作为本罪构成要件的危害结果，不能作为认定本罪罪过的标准。

（二）将“重大损失”作为本罪“客观处罚条件”的疑问

“客观处罚条件”(objective bedingungender strafbarkeit)是大陆法系国家刑法理论中的概念，又称客观的可罚条件，它是指在大陆法系国家犯罪论体系即构成要件符合性、违法性与有责性之外进行补充以引起可罚性的事情。它不属于构成要件，其实质是对即成犯罪产生现实可罚性的一个附带条件，因而它与犯罪的成立无关，与故意和过失无关，也不影响对行为的违法性和有责性评价，重要的只是它存在或不存在。如果在行为时或行为后存在客观的处罚条件，即使行为人没有认识到它的存在或者不能预见到它的出现，都不影响行为的可罚性；如果实际上缺乏客观的处罚条件，即使行为人相信它存在或者会出现，其行为也不会成立犯罪的未遂。[8]

大陆法系国家刑法理论中的客观处罚条件不同于构成要件符合性、违法性和有责性，前者不以具体的构成要件性行为为对象，后者则总是以具体的构成要件性行为为对象。例如《德国刑法》第323条第1款规定：“行为人故意地或过失地通过酒精饮料或者其他醉人的药物使自己处于昏醉状态的，处5年以下自由刑或者金钱刑，如果他在该状态中实施违法的行为却因为他由于昏醉已是责任无能力或者因为没有排除责任无能力而因此不能处罚他的话。”根据这一规定，行为人故意或过失醉酒或制造其他醉态是具体的构成要件性行为，构成要件符合性、违法性与有责性以此行为为对象，而行为人“在该状态中实施违法的行为”不是具体的构成要件性行为，而是客观的处罚条件。客观处罚条件，甚至通常是第三者行为的结果。例如，《日本刑法》第197条第2款规定：“将要成为公务员或仲裁人的人，就其将来要担任的职务，接受请托，收受、要求或约定贿赂，事后成为公务员或仲裁人的，处五年以下惩役。”据此，将要成为公务员或仲裁人的人，就其将要担任的职务，接受请托，收受、要求或约定贿赂的成立事前受贿罪。但是，只有行为人在事后成为公务员或仲裁员时，才能处罚。“事后成为公务员或仲裁人”就是客观的处罚条件。再比如，德国刑法第104条规定的针对外国 的犯罪，只要当受害国与德意志联邦共和国有外交关系并定有互惠保护协定时才可处罚。显然，“定有互惠保护协定”就是客观处罚条件，它与行为人的行为无关，是第三者行为的结果。

关于客观处罚条件在犯罪论体系上的地位，大陆法系刑法学者有不同的观点。[9]第一种观点，即刑罚处罚阻却事由说。该说认为，客观处罚条件不是犯罪的成立要件，只具有阻却刑罚处罚的性质。它是立法者基于刑事政策的考虑而设立的发动刑罚权的条件，与行为及行为人的规范性评价无关，和犯罪的成立没有关系。不具备客观处罚条件，行为仍然成立犯罪，可以对其进行正当防卫，只是不能适用刑罚而已。德国刑法学者耶塞克、魏根特指出：“应受处罚性的客观条件，是指这样一些情况，它们与行为直接相关，但既不属于不法构成要件也不属于责任构成要件。[10]意大利刑法学者杜里奥·帕多瓦尼则更明确地认为，客观处罚条件是犯罪的可罚性问题，而可罚性是指实施犯罪后应该受到处罚的状态或者说是联系犯罪及犯罪的法律后果的桥梁。[11]有学者甚至认为，客观处罚条件是刑罚论所研究的问题，而不是犯罪论的课题。[12]第二种观点，即犯罪成立要件还原说。该说认为，客观处罚条件不是与犯罪的成立与否无关的处罚条件，而是决定行为的犯罪性的条件，应该在构成要件符合性、违法性和责任的内部论述可罚性。如内藤谦指出，不能认为客观处罚条件与犯罪的成立无关，所谓的客观处罚条件实际上是使违法性程度增高的要素，因而是构成要件的要素。曾根威彦则认为，客观处罚条件并非与行为无关，相反是行为的一种结果，客观处罚条件是因果进程中的中间结果，犯罪结果则是因果进程中的最终结果，因为“危险”是一种结果，而客观处罚条件都是使行为的危险性增大的要素，因而其本身也是一种结果，应当还原为构成要件要素。[13]第三种观点，即犯罪成立独立要件说。该说认为，客观处罚条件在犯罪论中具有独立的体系地位，是继构成要件符合性、违法性和有责性之后的第四个犯罪成立要件。

总之，上述关于“客观处罚条件”的体系地位的三种学说，尽管存在着很大的分歧，但都是以其现有的犯罪论体系为基础来争论犯罪与刑罚的关系以及客观处罚条件的实质作用。那么大陆法系国家刑法理论中的“客观的处罚条件”在我国刑法理论中有无存在的可能性呢？我们能否将其照搬进我国刑法，即在犯罪成立之外承认客观处罚条件，或是将客观处罚条件置于我国传统犯罪构成要件的第5个要件呢？具体到滥用职权罪，我们能否将法条中规定的“重大损失”视为滥用职权罪的客观处罚条件呢？

众所周知，大陆法系国家刑法理论中的犯罪构成理论体系是“递进排除”的立体式的结构体系，各要件可以发挥独立的评价功能。而我国刑法理论中的犯罪构成是由犯罪主体要件、犯罪主观要件、犯罪客观要件和犯罪客体要件四个方面的要件组成，从结构模式上是“齐合填充”平面式的，各要件之间是“一存俱存、一无俱无”，缺少任何一个方面的要件，犯罪便无存在的余地。因而在犯罪成立之外承认客观处罚条件，无疑会破坏我国现行的犯罪论体系。在我国，犯罪构成是成立犯罪所必须具备的一切主客观要件的总和，行为符合犯罪构成就成立犯罪。应受刑罚处罚性是犯罪的基本特征之一，行为的犯罪性和可罚性是不可分割的。一种行为构成了犯罪，它必定是可罚的；一种行为是不可罚的，它就不构成犯罪。我国犯罪构成理论体系的特征决定，在犯罪构成要件之外，不可能再寻找到追究刑事责任的条件或根据，行为符合犯罪构成是行为人承担刑事责任的惟一根据。我国《刑法》第18条规定：“精神病人在不能辨认和控制自己行为的时候造成危害，不负刑事责任。”这里的“不负刑事责任”并不是说构成犯罪后不负刑事责任，也不能说“辨认和控制自己的行为”是犯罪成立之外的客观处罚条件，不具备这一条件就阻却刑罚。在这种情况下行为人根本就不构成犯罪，因而不负刑事责任。在我国现行的犯罪构成理论体系中，如果承认犯罪成立之外的所谓的“客观处罚条件”，那么将无法解释为什么把不值得刑罚制裁的行为在法律上认定为犯罪，或者说我们有什么必要把根本不应追究刑事责任的行为仍视为“犯罪”呢？这样做的结果只会给刑法理论和司法实践带来混乱。至于将客观处罚条件作为独立的犯罪成立要件，在我国亦不可取。如前所述，我国犯罪构成体系对行为成立犯罪是进行整体综合评价的，要件之间是相互依存、相互作用的、相互说明的，因而没有必要单独设立一个处罚条件来对其他要件进行评述。因此，在我国现行的犯罪构成体系中，无论是将客观处罚条件作为犯罪成立要件之外的事由或是独立的犯罪成立要件的观点，都是不可取的，客观处罚条件在我国现行犯罪构成体系中没有存在的余地。由此，刑法第397条规定的“公共财产、国家和人民利益的重大损失”也不能认定为滥用职权罪的客观处罚条件。

（三）将“重大损失”作为滥用职权罪的“客观的超过要素”的疑问

“客观的超过要素”概念是著名刑法学者张明楷教授针对现行刑法中有些具体犯罪的罪过形式难以准确界定而提出的解决罪过认定问题的方案。根据张教授的观点，“客观的超过要素”是指在犯罪客观要件中，不需要行为人具有认识与希望或放任的态度，但行为人至少对之具有预见可能性的客观要素。它仍然是犯罪构成的要素，而不是犯罪构成要件以外的内容，不是所谓的客观处罚条件。比如滥用职权罪的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的结果，虽然是本罪的构成要件，但宜作为客观的超过要素，不要求行为人希望或放任这种结果发生。并且认为，内容为危害结果的客观的超过要素，只应存在于有双重危害结果的犯罪中。具体包括三种情况：一是犯罪行为既有物质性结果也有非物质性结果时，可能只要求行为人只认识到其中的一种结果，而另一种结果是客观的超过要素；二是犯罪行为既存在无具体对象的危害结果，又存在针对具体对象危害结果时，后者可能是客观的超过要素；三是犯罪行为存在直接危害结果与间接危害结果时，间接危害结果可能是客观的超过要素。在每对“双重危害结果”中，总有一个属于“客观的超过要素”，即不需要行为人对之具有希望或放任的态度，而对另一个危害结果，行为人则具有希望或放任的态度。[14]

客观地说，张明楷教授提出的客观的超过要素对解决某些具体个罪的罪过提供了一定的思路，推动了我国罪过形式理论的发展，促进了法学理论的繁荣，但有些观点仍然存在着矛盾，与我国现行的刑法理论存在着不兼容的地方。首先，他主张客观的超过要素不是故意的认识与意志内容，但同时又认为行为人至少对之具有预见可能性，那么也就是说行为人应当有一定的认识，既然行为人有认识，就必然存在意志选择的问题，即行为人要么希望或放任其发生，要么排斥、拒绝、否定其发生，那么又应当如何来说明行为人的这一意志选择呢？难道熟视无睹、忽略不计？显然，用客观的超过要素概念无法说明这一问题。

其次，张教授尽管认为滥用职权罪、丢失枪支不报罪等罪的罪过是故意，但同时他又在在书中说到“本书所列举的一些犯罪，似乎都可以直接认定为过失犯罪，而不必认定为故意犯罪。”他之所以将它们认定为故意犯罪，是因为将它们“认定为过失犯罪，总有难以被人接受的感觉。”教授对这种“难以被人接受的感觉”没有做出具体的解释，故不敢妄自揣测，但可以肯定的是，如果说用一句有“难以被人接受的感觉”就要将某种犯罪的罪过形式认定为故意，那么持过失观点的论者也完全可以同样的理由认为将该罪认定为故意也给他产生了“难以被人接受的感觉”，所以其罪过是过失而不应是故意。显然以“感觉”来判断某种罪的罪过形式是不妥的，因为感觉本是因人而异。

总之，张教授提出的客观超过要素概念存在一定的矛盾，而且其本人对某些个罪的罪过亦不确定，因而不能将“重大损失”视为客观的超过要素，并以此来认定滥用职权罪的罪过形式。

（四）“重大损失”应当是滥用职权罪的定罪情节

情节分为定罪情节和量刑情节。定罪情节是指直接说明犯罪构成事实的情状和深度，从而影响行为的社会危害程度和行为人的人身危险程度并进而决定危害行为能否构成犯罪的各种具体事实情况。众所周知，犯罪的本质特征是严重的社会危害性，任何违法、违归行为都具有一定的社会危害性，但其社会危害性未必达到应受刑罚处罚的程度。为了将犯罪行为与违法、违归行为区别开来，刑法就特别强调某个或某些具体内容，以提高其社会危害性达到应受刑罚处罚的程度。我国刑法中规定的定罪情节既可涉及到财产的数额，也可涉及行为的手段和对象，还可涉及财产损失及人身伤亡的结果。定罪情节在法条中的规定形式多种多样，如“数额（量）较大”、“数额（量）巨大”、“遭受或造成重大损失”、“情节严重（恶劣）”、“情节特别严重（恶劣）”等等。刑法在具体犯罪的基本罪状中通过规定这些定罪情节提高了行为的整体违法性程度，界分了罪与非罪，限制犯罪的成立范围，限制国家刑罚权的发动范围，体现了刑罚的谦抑性原则。诸如此类的“情节严重”、“数额较大”、“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”都不过是在总体上评价整个行为过程的社会危害性程度，它可能涉及到说明我国犯罪构成的每一个要件危害程度问题，因而没有必要应将其归于犯罪构成的那一个具体要件。正如有学者指出，就刑法规定的众多情节来看，有的属于客观方面，有的属于主观方面，还有的属于客体或者对象，有的属于主体。既然犯罪构成的四个方面都有情节，就不好把情节作为一个独立的要件。[15]

就滥用职权行为而言，滥用职权的行为虽然侵犯了国家机关的正常管理秩序，但行为人的滥用职权行为行为并没有导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，行为人之行为不应按犯罪论处。[16]“构成滥用职权罪必须造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，如果没有该后果，即令行为人系滥用职权主体，其滥用职权行为出于故意，也不能认定其构成滥用职权罪。”[17]由此可见法条中对滥用职权行为的描述，尚不能说明行为的社会危害程度达到了应受刑罚处罚的程度，尚无法将滥用职权犯罪行为与一般的滥用职权行为区别开来，因而必须以造成了实际的“重大损失”进行限制，提高行为的违法性程度，区分罪与非罪。

如上所述，定罪情节是直接说明犯罪构成事实情状和深度的具体事实情况，那么是否要求行为人必须认识这些客观事实情况并作出意志选择呢？笔者认为不必要。比如刑法第264条规定：“盗窃公私财物，数额较大或多次盗窃的”构成盗窃罪。其中的“数额较大”是危害结果的程度要求；“多次盗窃”是情节情状的要求。如果行为人以概括的故意秘密窃取他人财物，实际窃得财物数额较大构成盗窃罪；如果实际窃得财物没有达到数额较大的程度，则不构成盗窃罪。在此并不要求行为人认识到具体的盗窃对象是数额较大的公私财物，只要行为人有非法占有他人财物的目的，并且在客观上实施了具体的窃取行为，实际窃取他人的财物达到数额较大，就构成盗窃罪。相反，如果行为人实际窃取的财物较小，则一般只作为小偷小摸行为，不构成犯罪。同样，“多次盗窃”的，也并不要求行为人清楚地认识到自己是在同一年以内第三次盗窃，否则势必出现记忆好的以罪论处，而记忆不好的不以罪处。显然我们不能以行为人记忆的好坏来决定罪与非罪。由此可见，法条中规定的“数额较大”、“多次盗窃”都只不过是从总体上说明行为的社会危害程度的定罪情节，它不过是发动刑罚权的一个限制条件。由此，笔者认为“公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”是判断滥用职权行为社会危害性程度的具体事实，是区分行政违法与犯罪的程度界限，不能作为认定滥用职权罪的罪过的“结果”，对此也不要求行为人有具体的认识和预见，因为行为人认识和预见的是结果的有无问题，而不是结果的程度问题。

二、滥用职权罪的罪过形式是故意

关于滥用职权罪的罪过形式目前学界存在三种主要观点：故意说；过失说；复合罪过说。这些观点由于它们以“公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”作为判断依据的，因而均不妥当。笔者认为滥用职权罪的罪过形式是故意，是指国家机关工作人员明知自己滥用职权的行为会有损职务行为的正当性要求，破坏国家机关的正常管理秩序，并且希望或放任这种结果发生。

首先，如前所述，法条中所列的“重大损失”不是判断滥用职权罪罪过形式的危害结果，[18]直接以“重大损失”作为判断标准势必造成滥用职权罪罪过判断结论的两难境地。过失论者抨击故意论者的一个主要理由就是滥用职权的行为人如果明知自己的行为会导致公共财产、国家和人民利益的重大损失，而予以积极追求，要么与实际不符合，要么只能以其他犯罪论处。对此，我们认为，公共财产、国家和人民利益的重大损失并非行为人积极追求的，但行为人作为国家机关的公职人员必然知道自己故意的滥用职权行为会破坏国家机关的正常秩序，并且希望或放任了破坏的发生，至于实际造成的公共财产、国家和人民利益的重大损失不过是说明了行为人滥用职权行为的社会危害程度达到了应受刑罚处罚的程度。当然，在司法实践中，我们在认定行为人的滥用职权行为时应注意是否同时触犯了其他罪名，若同时触犯其他罪名时可考虑以“一行为触犯数罪名”的想象竞合犯“从一重处断”。[19]比如近日发生的成都“警偷勾结案”。[20] 在本案中，涉案警察为了谋取私利，明知盗窃团伙在火车站猖狂实施犯罪行为，却故意不闻不问，滥用职权不履行自己的执法行为。这无疑既损害了被害人的合法权益，也破坏了国家机关的正常管理秩序和公安机关的声誉，构成滥用职权罪。同时其滥用职权，不履行职责或擅权妄为为盗窃团伙提供的犯罪帮助行为又构成了盗窃罪的帮助犯（其事后收“费”行为，属于盗窃罪的分赃行为）。因此，本案的涉案警察的滥用职权行为是“一行为触犯数罪名”，应考虑具体情况从一重处断。

其次，有论者从刑法对滥用职权罪的法定刑设置的角度，认为本罪的罪过形式只能是过失，否则便难以与刑法中的类似犯罪相协调。诚然，我国刑法将滥用职权罪与玩忽职守罪并列规定在同一法条中，规定了相同的法定刑，即法律只规定了其最高刑为7年有期徒刑。法定刑设置的确较低，但笔者认为这纯粹是立法技术问题，甚至可以说是一个立法上的缺失，但我们决不能因为立法上的问题就认为滥用职权罪的罪过形式只能是过失。况且我国刑法在法定刑的规定上各罪间的罪刑不平衡问题大量存在，同危害异罚，异危害同罚的情况并非个别。例如，侮辱罪与侮辱妇女罪、绑架罪与（杀人）抢劫罪、玩忽职守罪与环境监管失职罪等等，均属于在危害程度上相同或相似，但法定刑（包括最高刑和最低刑）都有相当大的差异，造成法定刑失衡。再比如，刑法将故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪规定在同一条文中，适用同一法定刑。众所周知，故意犯罪的主观恶性大于过失犯罪的主观恶性，在同样情况下，其所具有的社会危害性及其程度比过失犯罪严重，由此故意犯罪的法定刑应当重于过失犯罪。刑法将故意和过失泄露国家秘密罪的法定刑不加区别地规定为完全一致的做法显然造成法定刑失衡，属于异危害同罚。因此，我们不能因为滥用职权罪的法定刑规定的立法问题而推定其罪过形式只能是过失，这种立论明显是站不住脚的。

第三，主张滥用职权罪的罪过形式包括故意和过失的观点，实际上就是认为一个基本犯罪构成可以有两种不同的罪过，即“复合罪过形式”。此种观点在刑法修订前具有一定的法律依据。由于1979年刑法典没有规定滥用职权罪，仅规定了玩忽职守罪，立法机关为了惩治日趋严重的滥用职权犯罪行为，将1979年刑法第187条规定的玩忽职守行为作扩大解释，并且将其主观罪过扩大规定为故意。尽管这种规定不合理，在刑法理论上亦是不科学的，但毕竟于法有据。然而在现行刑法已将滥用职权罪从玩忽职守罪中分离出来，独立成罪，仍坚持“复合罪过”是没有任何意义的，而且“复合罪过”本身就违背了我国刑法的基本理论。有学者明确指出：任何一种具体的犯罪只有一种罪过形式，在不同罪过形式下实施相同的危害行为，其犯罪的社会危害性质及其程度是有区别的，属于不同罪质的犯罪。[21]也就是说，在一个犯罪中不能兼容两种罪过形式，只能或者属于故意，或者属于过失，而不可能既表现为故意，又表现为过失，否则就会破坏犯罪构成作为定罪唯一标准的科学性，违背刑法罪刑相适应的基本原则，也极易导致司法不公。[22]

第四，将滥用职权罪的罪过形式认定为过失，将无法解决国家机关工作人员共同滥用职权行为的定罪问题。根据我国刑法的规定，共同犯罪只能是二人以上的故意犯罪。在司法实践中，存在着国家机关工作人员出于共同的犯罪故意，如出于共同的私利，共同实施擅权妄为、超越职权或者不履行职责等滥用职权行为，破坏国家机关正常秩序的情况。我们在前面提到的成都“警偷勾结”案就是典型的数位警察共同的滥用职权行为，构成滥用职权罪的共同犯罪。如果认为滥用职权罪的罪过形式只能是过失，势必轻纵罪犯。

[1] 只有极其少数的学者认为滥用职权罪主观上具有的犯罪故意是指“明知是逾越其职权的行为而为之或者明知是依照职务应当履行的义务而不为之。”（参见陈兴良著：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第650页）此种观点把故意的内容理解为对危害行为本身的故意，即故意理论中的“行为说”。对于此种违背刑法基本理论的观点我国学者已做过批判，本文在此不赘述。
[2] 根据最高人民检察院1999年通过的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行）的规定，滥用职权罪的“重大损失”是指涉嫌下列情形之一的：1、造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者轻伤5人以上的；2、造成直接经济损失20万元以上的；3、造成有关公司、企业等单位停产、严重亏损、破产的；4、严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；5、其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形；6、徇私舞弊，具有上述情形之一的。
[3] 参见赵秉志主编：《刑法修改研究综述》，中国人民公安大学出版社1990年版，第407页。高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第649页。
[4] 李洁：《论滥用职权罪的罪过形式》，载《法学家》1998年第4期。
[5] 李洁：《论滥用职权罪的罪过形式》，载《法学家》1998年第4期。
[6] 张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第215页。
[7] 参见张智辉：《论滥用职权罪的罪过形式》，载赵秉志主编：《刑法评论》（第1卷），法律出版社2002年版，第145页。
[8] 参见赵秉志主编：《外国刑法原理（大陆法系）》，中国人民大学出版社2000年版，第173－182页。
[9] 参见赵秉志主编：《外国刑法原理（大陆法系）》，中国人民大学出版社2000年版，第174页－177页。
[10] ［德］汉斯·海因里希、托马斯·魏根特著，徐久生译：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年版，第667页。
[11] ［意］杜里奥·帕多瓦尼著、陈忠林译：《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第385页。
[12] 参见［日］大塚仁著，冯军译：《刑法概说（总论）》，中国人民大学出版社2003年版，第496页。
[13] 参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第212页。
[14] 参见张明楷：《“客观的超过要素”概念之提倡》，载《法学研究》1999年第3期；张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第214－222页。
[15] 高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第89页。
[16] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第649页。
[17] 参见周振想主编：《中国新刑法释论与罪案》，中国方正出版社1997年版，第1613页。
[18] 国外刑法中有直接规定滥用职权罪结果的。如日本将实际上有人实施了没有义务的行为，或者权利的行使受到了妨害作为公务员滥用职权行为的结果。参见［日］大塚仁著，冯军译：《刑法概说》（各论），中国人民大学出版社2003年版，第585页。
[19] 另外在司法实践中亦存在以滥用职权为手段行为的牵连犯情况，如为贪财受贿、泄私愤图报复而滥用职权的。
[20] 成都火车北站铁路派出所涉案民警程某等17人，于2003年至2005年1月，长期与宜宾盗窃团伙勾结，在收受盗窃人员进入火车站候车室的“进场费”又称“班费” (即宜宾贼进入候车厅作案每人每班交给当班警组400元至600元)、“烤火费”又称“返点费”(即宜宾贼每次扒窃金额超过500元至1000元，警组和宜宾贼要对半分成)、“队费”(即宜宾贼每月向涉案的警务队长个人交的费用)等形式，收取宜宾贼扒窃作案的赃款，向宜宾贼提供保护。如有旅客报案或旅客将窃贼当场抓获，这些警务组负责安抚旅客，待将旅客送走后，销毁有关报案资料，并将旅客的报案金额作为其收取“返点费”的依据。涉案警组有人负责每班清点进入候车厅的窃贼数，有人负责与窃贼清算每日“进场费”、“返点费”。见《法制日报》2005年5月24日第4版的报道。
[21] 高铭暄主编：《刑法专论》（下编），高等教育出版社2000年版，第891页。
[22] 参见李希慧、逢锦温：《滥用职权罪主观罪过评析》，载《法学家》2001年第2期。

（作者系湖南师范大学法学院副教授）