论非法吸收公众存款罪的几个问题

李希慧

非法吸收公众存款罪是金融犯罪的一种，在近年金融犯罪研究热中，学者们对此种犯罪自然不乏探讨，取得的成果也颇为丰硕。本文拟在现有研究成果的基础上，对该罪的几个问题略抒管见。

一、非法吸收公众存款罪的客观方面

本罪的客观方面表现为非法吸收或者变相吸收公众存款的行为。对“非法吸收公众存款”、“变相吸收公众存款”，目前理论上通常作以下解释：所谓非法吸收公众存款包括两种情况：一是行为人不具备吸收公众存款的法定主体资格而吸收公众存款。如个人私设银行、钱庄，企事业单位私设银行、储蓄所等，非法办理存款业务，吸收公众存款；另一种是行为人虽然具备吸收公众存款的法定主体资格，但采取非法的方法吸收公众存款，如有些商业银行和信用合作社，为了争揽客户，违反关于利率的规定，以擅自提高利率或在存款时先支付利息等手段吸收公众存款。所谓变相吸收公众存款，是指行为人不是以存款的名义而是以其他形式吸收公众资金，从而达到吸收公众存款目的。[①]上述解释属学理解释。而国务院1998年7月13日发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（下称《取缔办法》）第4条第2款，则对“非法吸收公众存款”和“变相吸收公众存款”作了以下定义性规定：“非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”；变相吸收公众存款，“是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动”。这种规定也可以说是行政解释。

这一行政解释与目前学理上的解释还是有较大的差别的，主要涉及到经过中国人民银行批准的有吸收公众存款资格的金融机构采用提高利率等不正当手段吸收公众存款的行为是否属于非法吸收公众存款行为的问题，目前的学理解释认为是，而上述行政解释的回答则是否。在对刑法的同一规定的学理解释与行政解释相矛盾的情况下，笔者认为应以行政解释为准。对于有吸收公众存款主体资格的金融机构采用提高利率等不正当手段吸收公众存款是否构成犯罪的问题，将在论述本罪的主体要件时进一步讨论。

根据《取缔办法》第4条第2款的规定，非法吸收公众存款的行为具有以下特征：（1）未经中国人民银行批准。这是行为的非法性之所在。（2）吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息。这是吸收存款之特征。（3）行为针对社会不特定对象。这是吸收公众存款之特征。所谓社会不特定对象，是指对吸收存款的对象没有限制，行为人欢迎任何自然人和单位去存款。向社会不特定对象吸收存款的形式通常有两种情形：一是公开张贴告示、通知等招揽存款；二是发动亲友到处游说，广泛动员他人存款。变相吸收公众存款的行为与非法吸收公众存款的行为在非法性特征和对象特征以及承诺的义务等方面均是相同的，所不同的是不以吸收存款为名，即假借借款、入股等名义。怎么理解承诺的义务与吸收公众存款的性质相同呢？就是承诺在一定期限内还本付息。例如，有的企业以投资入股为名吸收社会不特定对象的资金，但并不承诺按利润分成或者配股，而是承诺在一定的期限后还本并支付一定的利息。这就是变相的吸收公众存款。

有一种观点认为，有资格吸收公众存款的金融机构依法吸收公众存款后，在公众有权提取存款时不允许公众提取存款的行为，也是非法吸收公众存款的表现形式之一。[②]笔者不赞同这种意见。因为刑法条文中所说的是非法吸收公众存款，非法是相对吸收而言的，而不是相对支付存款而言的。行为人违反法律规定，拒绝支付应该支付的公众存款，这虽然是违法的、侵权的，但与非法吸收公众存款不是一回事，对这种行为可以给予当事人批评教育，乃至一定的行政处分，但将其视为非法吸收公众存款，则未免失之牵强。

二、非法吸收公众存款罪的主体

关于本罪的主体，既可以是自然人，也可以是单位。就自然人主体而言，凡已满16周岁具有刑事责任能力的人都能构成，这在理论上没有争论的余地。关于本罪的单位主体的范围，有的著作只是抽象地讲“可以是单位”，没有明确指出金融机构是否可以成为本罪的主体。[③]有的著作则指出：“犯罪主体既可以是个人也可以是单位，既可以是一般单位，也可以是银行和其他金融机构”。[④]上述两种做法实际上都认为有权办理存款业务的金融机构可以成为本罪的主体。笔者认为，这是一个值得研究的问题。如果仅从刑法有关条文的文字表述来看，上述主张是正确的。因为刑法第176条第2款规定：“单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”这一条款所使用的是“单位”这一抽象的概念，从字面意义上讲，它当然是指包括有权吸收公众存款的金融机构在内的任何单位。但笔者认为，非法吸收公众存款罪是一种法定犯，对该罪犯罪构成的阐释应当结合国家有关金融管理的法律、行政法规的规定进行。有权吸收公众存款的金融机构能否成为本罪的主体，也应当根据国家有关的金融管理法律、法规来确定。而无论是根据我国现行的金融管理法律的规定，还是根据我国现行的金融管理的行政法规的规定，具有办理存款业务资格的金融机构都不能成为本罪的主体。

首先，从我国金融管理法律的规定来讲。根据《中华人民共和国商业银行法》第75条的规定，商业银行违反规定提高利率或者降低利率以及采取其他不正当手段，吸收存款的，由中国人民银行责令改正，有违法所得的，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上3倍以下罚款，没有违法所得的，处以5万元以上30万元以下罚款。《商业银行法》第89条规定，信用社在输存款业务方面适用商业银行法的规定。由此可见，商业银行及信用社提高利率或者降低利率吸收公众存款的行为不构成犯罪，只承担行政责任。

其次，从我国金融管理的行政法规来看。目前我国关于金融管理方面的行政法规主要有：1996年2月14日中国人民银行等颁布的《制止存款业务中不正当竞争行为的若干规则》（下称）《规则》）；1998年7月13日国务院发布的《取缔办法》；1999年2月22日国务院发布的《金融违法行为处罚办法》（下称《处罚办法》）。

《规则》将违反国家规定提高利率或者变相提高利率的行为作为商业银行存款业务中的一种不正当竞争行为，其第8条规定对实施这种不正当竞争行为的商业银行依照《商业银行法》、《储蓄管理条例》和中国人民银行的有关规定，根据情节轻重进行处理，并追究有关机构负责人和当事人经济和行政责任。这表明，商业银行违反国家规定提高利率或者变相提高利率吸收公众存款的行为不能构成犯罪，勿需承担刑事责任。

《取缔办法》第4条第2款对非法吸收公众存款和变相吸收公众存款作了定义性的规定，前文已对该条款的内容作了具体引用，此处不再重复。该条款的定义性规定表明，非法吸收公众存款和变相吸收公众存款的成立均以未经中国人民银行批准为前提，这就将经过中国人民银行批准的商业银行、信用社等有权吸收公众存款的金融机构排除在非法吸收公众存款的主体范围之外，这些金融机构当然也不能成为本罪的主体。

《处罚办法》规定了形形色色的金融违法行为的法律责任，它对刑法上有相应规定的金融违法行为的法律责任的规定有以下两种不同做法：

一是对某些刑法有相应规定的金融违法行为在规定行政责任的同时，明确指出构成犯罪的，依法追究刑事责任。例如，第8条规定：金融机构虚假出资或者抽逃资金的，一般对有关责任人员乃至单位给予行政处罚，构成虚假出资、抽逃出资或者其他犯罪的，依法追究刑事责任；第9条规定：金融机构超出中国人民银行批准的业务范围从事金融业务活动的，一般对有关责任人员乃至单位给予行政处罚，构成非法经营罪或者其他罪的，依法追究刑事责任；第11条规定：金融机构帐外经营的，一般对有关责任人员乃至单位给予行政处罚，构成用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪或者其他罪的，依法追究刑事责任。属于这种做法的还有第12条关于金融机构提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告、统计报告的行为的处罚规定；第13条关于金融机构弄虚作假，出具与事实不符的信用证、保函、票据、存单等金融票证的行为的处罚规定；第14条关于金融机构对违反票据法规定的票据，予以承兑、贴现、付款或者保证的行为的法律责任的规定；第16条关于金融机构违法发放贷款的行为的法律责任规定；第18条关于金融机构违反规定从事证券、期货或者其他衍生金融工具交易，为证券、期货或者其他衍生金融工具交易提供信贷资金或者担保，违反规定从事非自用不动产、股权、实业等投资活动等行为的法律责任的规定；第23条关于金融机构违反规定不协助税务机关、海关办理纳税人存款的冻结、扣划的行为的法律责任的规定；第24条关于经营外汇业务的金融机构违反国家外汇管理规定的行为的法律责任的规定；第25条关于对大额购汇、频繁购汇、存取大额外币现钞异常情况不及时报告、未按规定办理国际收支申报的行为的法律责任的规定；第27条关于财务公司违反中国人民银行规定的行为（其中包括吸收非集团成员单位的存款）的法律责任的规定；第28条关于信托投资公司以办理委托、信托业务名义吸收公众存款、发放贷款，违反国家规定办理委托、信托业务的行为的法律责任的规定。

二是对刑法有相应规定的金融违法行为只规定了行政责任，而没有指出构成犯罪的，依法追究刑事责任。例如，第15条所列举的金融机构违反中国人民银行规定的存款行为中包括擅自提高利率或者变相提高利率，吸收公众存款的行为，但根据该条的规定，对实施了上述行为的金融机构给予警告、没收非法所得，并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款，对该金融机构直接负责的主管人员和直接责任人员给予降级直到开除的纪律处分；情节严重的，责令该金融机构停业整顿或者吊销经营金融业务许可证。

上述《处罚办法》对刑法有相应规定的金融违法行为区别对待的做法并非其制定者工作上的疏忽所致，而是其制定者有意地将有权办理存款业务的金融机构排除在非法吸收公众存款罪的主体之外。因为《处罚办法》对金融机构实施其他金融违法行为，构成犯罪的，都明确指出依法追究刑事责任，而刑法明文规定了非法吸收公众存款罪，而且还规定单位可以成为该罪的主体，但《处罚办法》第15条却没有指出金融机构在办理存款业务中提高利率或者变相提高利率，构成犯罪的，依法追究刑事责任。尤其值得注意的是，《处罚办法》第27条、第28条明确规定财务公司吸收非集团成员单位存款，信托公司以办理委托、信托业务名义吸收公众存款，构成非法吸收公众存款罪的，依法追究刑事责任，而第15条却没有这样做。这一切都说明，《处罚办法》的制定者就是认为有权吸收公众存款的金融机构不能成为非法吸收公众存款罪的主体。

上述三部金融管理行政法规的立法精神是完全一致的，即认为经过中国人民银行批准的经营存款业务的金融机构提高利率吸收公众存款的行为，不属于刑法调整的范围，不构成犯罪。

总之，根据我国金融管理法律、行政法规的规定，应该对刑法第176条第2款中所说的“单位”进行限制性解释，即将其解释为是指非金融单位和无权经营存款业务的金融机构。

也许有人认为，有权吸收公众存款的金融机构违反规定提高利率吸收公众存款，与无权吸收公众存款的金融机构和其他单位吸收公众存款一样，都破坏了我国关于吸收存款的管理制度，对社会具有同样的危害性，但却对后者绳之以刑而对前者网开一面，这未免有失公平。笔者认为，有权吸收公众存款的金融机构违反规定提高利率吸收公众存款与无权吸收公众存款的金融机构和其他单位吸收公众的社会危害性不可相提并论。其理由是：其一，有权吸收公众存款的金融机构违反规定提高利率吸收公众存款的行为，是建立在国家所赋予的吸收公众存款的权力基础之上的，不过是超越该种权力而已。这种超越权力的行为是对公平竞争的市场规则的破坏。而无权吸收公众存款的单位吸收公众存款，则没有任何基础可言，它不属于市场竞争的范围，所破坏的不是公平竞争的市场规则，而是彻头彻尾地破坏了我国的吸收公众存款制度。其二，有权吸收公众存款的金融机构无论是按照国家规定还是违反国家规定提高利率吸收公众存款，都是为了进行信贷活动，而金融机构的信贷活动是有章可循的，只要按照国家的有关规定将吸收来的公众资金贷出，就不会使资金受到损失，换言之，有权吸收公众存款的金融机构所吸收的公众存款处于一种安全的状态。虽然实践中存在着有权吸收公众存款的金融机构吸收公众存款后无法承兑的情况，但出现这种情况的原因是这些金融机构的工作人员违法发放贷款，而不是提高利率吸收存款。对此种情况中的有关责任人员，构成违法发放贷款罪的，应按违法发放贷款罪定罪处罚。而不具有吸收公众存款的单位非法吸收公众存款的用途是多种多样的，有的是为了用于生产、经营，有的是用于放贷，有的甚至用于非法活动，因此，这种单位所吸收的公众存款不受任何规范约束，往往处于极大的风险之中，通常的结果是公众的存款血本无归，严重地影响了社会安定。总之，有权吸收公众存款的金融机构违反国家规定提高利率吸收公众存款与无权吸收公众存款的单位吸收公众存款的社会危害性有着重大的区别，这就是我国金融管理法律、法规对前者只规定行政责任和经济责任而不规定刑事责任的原因所在。

三、非法吸收公众存款罪的主观方面

本罪的主观方面是故意，即行为人明知自己吸收公众存款是非法的而予以实施。在刑法理论上有人认为本罪是目的犯，具体有两种不同的说法：一是将聚集资金从中牟利作为本罪的目的，对于此种观点，前文在论述本罪的定义时已有介绍和评析，此处不赘。另有一种观点认为，从吸收公众存款的行为来看，行为人应是将吸收的存款用于信贷目的，否则不成立本罪。[⑤]笔者认为，这种观点也是不够妥当的。

其一，刑法第176条并没有规定本罪的构成要求行为人具有将非法吸收或者变相吸收的公众存款用于信贷的目的。其二，司法实践中一些非法吸收或者变相吸收公众存款者，在非法吸收或者变相吸收公众存款后，并不是将吸收的存款用于信贷，而是用于自身的生产、经营活动，如果对这种情况不按本罪处理，显然也不可能按其他犯罪来处理，那就要导致对犯罪行为的放纵。所以，我们认为，非法吸收或者变相吸收公众存款，不管是出于将所吸收存款用于信贷的目的，还是出于其他目的，只要行为人没有非法占有的目的，都可构成本罪。

（本文原载于《中国刑事法杂志》2001年第4期）

[①] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》北京大学出版社、高等教育出版社2000年版第412页。高铭暄、马克昌主编的《刑法学》（下编），中国法制出版社1999年版第722页有类似的论述。

[②] 参见张明楷著：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第633页。

[③] 参见赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第544页。

[④] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第412页。

[⑤] 参见张明楷著：《刑法学》（下），法律出版社１９９７年版，第６３４页。

（作者系北师大刑科院中国刑法研究所所长、教授、法学博士、博士生导师，中国法学会刑法学研究会副会长）