黑社会性质犯罪司法疑难问题研究

赵秉志

一、前言

黑社会组织犯罪是一种严重危害社会的犯罪，世界绝大多数国家和地区都注意运用刑罚手段去抗制这类犯罪。意大利的“黑手党”就是世界有名的黑社会组织，《意大利刑法典》在1982年修订时就在第416条之2条专门规定了“黑手党型集团”罪。 新中国成立后，黑社会组织曾一度在我国大陆地区绝迹；但20世纪80年代以来，黑社会性质组织又悄然出现，而且呈现出日益蔓延的趋势。对黑社会性质组织犯罪的防范和惩治是“严打”斗争的重要组成部分，已经成为当今我国刑事政策的重要内容之一。黑社会性质组织犯罪的防治无疑是一项涉及诸多方面的综合系统工程。对其中有关的刑事实体法问题进行探讨，是刑法学界和刑事法实务部门义不容辞的责任。在黑社会性质犯罪的司法认定中存在不少疑难问题，对这些问题进行研讨有助于准确理解和适用法律、做到不枉不纵，从而在司法实践中实现刑法保护社会和保障人权机能的统一。本文就对黑社会性质组织犯罪的刑法立法规范尤其是司法认定中的疑难问题予以简要的研讨。

二、有关刑法立法及刑法解释的沿革

1983年中央为开展“严打”进行动员而下发的[1983]31号文件中正式使用了“黑社会分子”一词。但立法中直到1997年刑法典才专门规定了黑社会性质组织犯罪，此前的司法实践中对这类犯罪大多以流氓罪等其他犯罪论处。迄今为止，我国关于黑社会性质组织犯罪的规范性法律文件有三个，了解考察这三个法律文件的历史沿革发展，对于司法实践中准确认定这类犯罪具有重要的意义。

（一）1997年刑法典

1997年刑法典在第294条规定了黑社会性质组织犯罪，具体包括三个罪名：组织、领导、参加黑社会性质组织罪；入境发展黑社会组织罪；包庇、纵容黑社会性质组织罪。其中第294条对黑社会性质组织的特征作了一个简要描述，即“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作歹，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质组织。”

（二）最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》
为依法惩治黑社会性质组织的犯罪活动，根据刑法典的有关规定，最高人民法院于2000年12月5日发布了《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》，对刑法典第294条在司法认定中的有关问题进行了解释。这一司法解释最受关注的，是其第1条规定了认定“黑社会性质组织”的特征。根据该条的规定，黑社会性质的组织一般应具备以下四个特征：

1．组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律。这可以称为组织结构特征。

2．通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力。这可以称为经济实力特征。

3．通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护。这就是所谓的“保护伞”特征。

4．在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。这可以称为行为方式特征。

（三）全国人大常委会《关于刑法第二百九十四条第一款的解释》

在前一司法解释实施后的一年中，最高人民检察院在汇集地方检察机关的一些反映的情况下，经研究认为最高人民法院的前述司法解释将“保护伞”特征规定为“黑社会性质组织”的必备特征，超出了刑法典第294条规定的立法原意；主张只要采取非法手段敛财，或以其他手段获取一定的经济利益，即使目前经济实力规模不大，也应认定具备经济实力特征。 因此，最高人民检察院呈请全国人大常委会对刑法典第294条中的“黑社会性质组织”的含义作出立法解释。2002年4月28日第九届全国人大常委会第27次会议通过了《关于刑法第二百九十四条第一款的解释》，对刑法典第294条第1款中的“黑社会性质组织”的含义作出了立法解释，保留了经济实力特征，但在“保护伞”特征这一关键问题上基本采纳了最高人民检察院的主张，立法解释规定的“黑社会性质组织“的第四项特征是：“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”，从这一规定可见，“利用国家工作人员的包庇或者纵容”成为了一个与“通过实施违法犯罪活动”之间选择其一的要件。这一立法解释与前一司法解释存在一些差异，其中最主要的区别就在于：司法解释认为“保护伞”特征是认定黑社会性质组织的必备特征；而立法解释仅将“保护伞”特征作为一个可选择的、不是必须具备的特征。

三、关于“保护伞”特征问题

最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，“黑社会性质的组织，一般应具备以下特征：……”。根据这一规定，结合“一般”的通常含义，可以得出一个结论：黑社会性质的组织，在绝大多数情况下要同时具备该解释规定的四个方面的特征，但不排除在个别情况下也可以不具备其中的某一方面特征。正是由于《解释》中出现的这个“一般”引起了法院与检察机关、公安机关，甚至一些地方法院之间在此问题认识上的分歧。检察机关在司法解释施行过程中，就根据这个“一般”否定“保护伞”特征是黑社会性质组织的必备特征。针对这种质疑，最高人民法院的有关业务机构的负责人在此后的一些场合明确表态认定黑社会性质组织必须同时具备司法解释规定的四个特征， 但最高人民法院司法解释使用“一般应具备”一词的不确切性是不容否认的。下面谈谈笔者的见解：

（一）“保护伞”应是黑社会性质组织的必备特征

笔者赞同最高人民法院司法解释的立场，认为保护伞特征应是认定黑社会性质组织的必备特征。主要理由如下：

1．保护伞特征是区分黑社会性质组织犯罪和刑法规定的其他共同犯罪、集团犯罪的重要标准之一。黑社会组织除了具有一般共同犯罪和集团犯罪的组织特征以外，还有其自身的特点，这主要就是保护伞特征和经济实力特征，否则黑社会性质组织就很难与一般的共同犯罪和集团犯罪区分开来。

2．将保护伞特征规定为黑社会性质组织的特征并不违背罪刑法定原则。不能把立法对罪状的描述简单地等同于犯罪构成要件。我们知道，罪状有叙明罪状、空白罪状和简单罪状之分。对不少犯罪来说，具体的构成要件内容往往需要在罪状的基础上作进一步的具体阐明和引申。例如刑法典第266条并没有将“以非法占有为目的”规定为诈骗罪的构成要件，但刑法理论和司法实践中都将其作为诈骗罪的构成要件，因为“以非法占有为目的”是可以从“诈骗”一词中引申出来的应有之意。刑法典第294条是这么规定的：“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作歹，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质组织”。其中作为定语的前段“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作歹，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序”只是对所修饰的主语“黑社会性质组织”特征的部分描述，但前段的这种描述并不全面，在司法认定中还应当基于作为主语的“黑社会性质组织”本身对其特征作进一步的揭示。司法解释所说的保护伞特征不是从定语中引申出来的，而是基于常识从主语“黑社会性质组织”一词中引申出来的。从立法解释的规定来看，其对“黑社会性质组织”特征的解释也超出了刑法典第294条前段对黑社会性质组织特征的部分描述。基本特征是一个事物之所以为其自身而区别于其他事物的本质之所在，因而黑社会性质组织和黑社会组织在基本特征上并无质的区别，只在特征的典型性方面存在量的差异。保护伞特征是黑社会组织的基本特征，也是黑社会性质组织的特征。黑社会不同于主流、合法的社会。因为它“黑”，即它是非法的、秘密的社会，是同主流社会相对抗的地下社会。黑社会为了维持其生存，总要通过各种手段，主要是用贿赂、腐蚀方法，收买、拉扰政府官员，寻求政治庇护。否则，黑社会难以存在和发展。从旧中国的青、红帮，到意大利的黑手党，凡是称得上黑社会的，概无例外。因而保护伞特征是从“黑社会性质组织”这一概念本身的合理引申。

3．这也是防止打击面过宽的需要。规定“保护伞”特征有利于限制对黑社会性质组织犯罪的打击面。从我国目前的情况来看，有组织地实施犯罪，公然对抗社会的黑社会性质组织只可能是少数，如果对此不加严格限制，就会给外界造成一种错误的印象，好像中国的黑社会性质组织满天飞，那外商还敢来投资吗？也就是说，打击面过宽也不利于改革开放的顺利进行。自2001年开展“扫黑除恶”专项斗争以来，全国各地摧毁了一大批具有相当社会危害性的黑社会性质的组织罪，有力地震慑了犯罪分子，取得了“严打”专项斗争的初步成效，其成绩不容置疑。但是也应当看到，在“扫黑除恶”斗争中，一些地方存在着任意降低“黑社会性质组织”的认定标准，从而混淆黑社会性质组织与有组织犯罪、普通集团犯罪甚至与一般共同犯罪的界限，以致出现黑社会性质组织“越扫越多”的怪现象，有的地方还出现了县县抓“黑社会”，甚至乡乡抓“黑社会”的盲目扩大化的“扫黑运动”，大有黑社会性质的组织“遍地开花”之势。客观地讲，黑社会性质组织的犯罪肯定还没有发展到县县有“黑社会”、乡乡有“黑社会”、黑社会性质的组织“遍地开花”的严重程度。我们认为，这种打击黑社会性质组织的扩大化做法是有失法治与政治严肃性，它不符合我国当前客观的犯罪形势，也有损我国的国际形象。这种扫黑运动扩大化的倾向有流氓罪借尸还魂的危险。即刑法典第294条第1款规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪有可能成为一个新的口袋罪，对一些已经无法按照流氓罪论处的案件，司法工作人员把目光投向了刑法典第294条。

4．如此要求也有利于黑社会性质犯罪的防治。从对黑社会性质组织犯罪的有效惩治与防范角度看，在司法实务中，要求黑社会性质组织的构成必须具有“保护伞”特征，有利于公安司法机关及其办案人员深挖黑社会性质组织背后的“保护伞”，这对于真正、彻底地打击、消灭黑社会性质的组织犯罪具有根本性的意义。相反，如果不要求具备此特征，则隐藏在黑社会性质组织背后的“保护伞”可能并不会因为黑社会性质组织的瓦解而消除，黑社会性质的组织仍存在“东山再起”的隐患。

5．坚持保护伞特征也不存在打击不力的问题。作出这样的限制，打击重点明确，有利于集中打击这类犯罪活动；同时对其他不具有保护伞特征的共同犯罪和集团犯罪仍然可以按照刑法关于共同犯罪的规定依法予以惩处，对该判处死刑的仍然可以依法判处死刑。

（二）“保护伞”特征应当予以进一步严格化

最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第3项规定：“通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护”。刑法理论上通常将这一规定概括为黑社会性质组织的“保护伞”特征。我们认为，用“保护伞”概括这一特征其实并不十分准确。只有国家人员利用职权和地位为该组织提供非法保护时，才属于具备“保护伞”特征；如果国家工作人员只是一般的参加黑社会性质组织的活动，因为职位太低或者未利用职权非法保护该组织的，不应认定为具备“保护伞”特征。总之，不能简单地以是否有国家工作人员参加来作为认定是否具有保护伞特征的标准，而应看是否有国家工作人员利用职权和地位为其提供非法保护，只要有国家工作人员提供非法保护的，即使其并没有参与黑社会性质组织的活动，也可以认定。

关于这两个刑法解释的评价，也是观点不一，有的赞成司法解释，有的赞同立法解释。我们认为：从实然的合法性层面而言，根据立法解释的效力高于司法解释的原则，在立法解释生效后，原司法解释的有关规定自然就失去了效力；但从应然的合理性层面而言，尽管司法解释也存在一些不足，但总体上还是比较合理的，即我们还是倾向于司法解释在这一问题上所持的基本立场。当然，司法解释也不尽妥当也应予以完善。尽管立法解释作出了规定，但理论的探讨不应因此而终结，这有利于法治的继续完善。

四、立法解释的理解和适用

关于黑社会性质组织犯罪的前述立法解释尽管存在一些值得探讨的地方，但作出进一步的完善之前在司法实践中仍应贯彻执行。准确地理解立法解释的规定，是正确处理此类案件的前提。

（一）组织结构特征

立法解释中黑社会性质组织的组织结构特征，是形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。这和司法解释的规定基本上是一致的，立法解释只是取消了“有较为严格的组织纪律”这一规定。这是考虑到黑社会性质组织毕竟只是黑社会组织的初级形态，将“有较为严格的组织纪律”规定为要件失之过窄，不利于打击这类犯罪，因而立法解释取消了司法解释的这一规定。
所谓“较稳定的犯罪组织”，是指在组织形态上，黑社会性质组织的组织结构较为严密，具有稳定性，而不是为了实现某一犯罪临时纠集的组织或团伙。

对于“人数较多”应当如何理解？我们知道，共同犯罪的主体是2人以上，如果要成为一个犯罪集团，就必须是3人以上。那么黑社会性质组织的人数应当是多少人以上？立法解释把这一问题模糊化了，规定了“人数较多”，实际上是回避了这一问题，留给司法实践去把握。我认为，黑社会性质的组织除了在其他方面不同于普通犯罪集团外，在组织结构严密程度上也应有所区别。为了与普通犯罪集团相区别，考虑到黑社会性质组织应具备组织、领导分工较为明确和势力较为庞大的特点，尤其是考虑到黑社会性质组织所要求具备的其他三个方面特征在犯罪人数方面的要求和保证，以保证该组织对社会进行法控制的可能性，对于黑社会性质组织的人数原则上应比普通犯罪集团的最低人数标准高，而不应与普通犯罪集团的最低人数要求(3人)完全一致。我主张可将最低人数具体化为10人或接近10人。

“组织者、领导者”就是组织、领导黑社会性质组织进行犯罪活动的人，如负责组建黑社会性质组织、网罗黑社会性质组织成员、制定犯罪活动计划、召集犯罪会议、布置犯罪任务、指挥黑社会性质组织进行具体的犯罪活动等。这就是说，在黑社会性质组织内部存在明确的领导与被领导的关系，有类似黑社会组织的“老大”等组织、指挥、领导黑社会性质组织的首要分子和其他主犯。

“骨干分子”是指虽然在黑社会性质组织中不起组织、领导作用，但是积极参加黑社会性质组织的犯罪活动，是黑社会性质组织的得力成员。虽然一般成员可能随时有变化，但作为组织核心的骨干成员应是基本不变的。

（二）经济实力特征

黑社会性质组织的经济实力特征，即有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。政治、经济是组成社会的基本要素。黑“社会”性质组织也具有社会性，也必须具有一定的政治、经济特征，其经济特征就是具有一定的经济实力，经济实力是黑社会性质组织赖以存在和发展的物质基础。这是黑社会性质组织与一般的共同犯罪区别的地方。对一般的共同犯罪和集团犯罪而言，不要求它有什么经济实力。具有一定的经济实力是维系该组织的存在、支持其进行犯罪活动的重要手段。对于经济实力的获得途径，有非法的，但不限于此，也可以是合法的。即可能有时是通过合法手段敛财，如经营娱乐场所；有时通过违法犯罪手段直接攫取一些经济利益，如收取各种名义的保护费。关于“具有一定的经济实力”的具体认定，到底有多少钱、有多少财产才算有一定的经济实力，恐怕也很难给一个具体的标准，这可以在司法实践中具体掌握，但这种经济实力至少应当达到足以支持该组织进行违法犯罪活动的程度。

（三）行为方式特征

黑社会性质组织的行为方式特征是，以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。黑社会性质组织的行为、活动方式，通常都是用暴力的手段、威胁的手段，等等。而且多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压残害群众。这与刑法典第294条第1款的有关规定也是基本相符的。行为方式特征突出地体现了黑社会性质组织犯罪严重地破坏社会治安秩序的社会危害性。

（四）影响程度特征

黑社会性质组织的影响程度特征，是通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。这是讲黑社会性质组织必须“在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”。对一定区域和一定行业形成非法控制或者重大影响，是从危害程度上对认定黑社会性质组织的要求。如果尚未形成非法控制或者没有造成重大影响的，不宜认定为黑社会性质组织。立法解释草稿中曾使用“非法控制和影响”，而非“重大影响”。为此，笔者在参与立法解释起草研讨过程中也曾建议将立法解释草稿中的“影响”改为“重大影响”，一方面“控制”与“影响”在程度上无法相提并论；另一方面，“影响”有大小之分，如果只是有较小或很微弱的影响，则不宜认定为黑社会性质的组织。国家立法机关最终采纳了这一合理化建议。

至于形成非法控制或者重大影响的途径，可以有两种：一是通过实施违法犯罪活动形成，即该组织通过自己实施暴力、威胁等违法犯罪活动形成的局面。对于这一特征中的“实施违法犯罪活动”的含义在刑法理论上也存在一些争议。有的论者认为，立法者出于将黑社会性质组织扼杀在萌芽状态的考虑，降低了黑社会性质组织犯罪的构成要求，即不要求实施的都是犯罪行为，还包括一般的“违法”行为。 也有的论者认为，如果该组织只实施了一般违法行为，没有实施任何可以构成犯罪的行为，则该组织就不能构成黑社会性质组织。因为“实施违法犯罪活动”的关键词语是进行犯罪活动。我认为，尽管司法实践中黑社会性质组织在实施具体不法行为过程中完全不构成犯罪的很少，但也不能排除在只存在实施一般违法行为而尚达不到犯罪标准的可能。因为组织、领导、参加黑社会性质组织本身就是一种犯罪行为，只要形成了非法控制和重大影响，不论形成的途径是通过实施一般违法行为还是犯罪行为实现的，都可以认定符合黑社会性质组织的第四个特征。但形成非法控制和影响的手段行为的性质是确定是否需要数罪并罚的根据，只是一般违法行为的，以组织、领导、参加黑社会性质组织罪一罪论处即可，属于犯罪行为的，需要数罪并罚。二是利用国家工作人员的包庇或者纵容形成，这是形成非法控制和重大影响的第二个途径，这就是保护伞问题。就国家工作人员的包庇和纵容来说，一般来说，包庇表现为作为，这比较好认定，而纵容往往表现为不作为，就比较难以认定了。“纵容”与“软弱、涣散、不敢管”的界限怎么区分，比如国家工作人员看见黑社会性质组织成员在那里为非作恶、残害群众不敢管、害怕，属不属于“纵容”？这值得进一步研究。“形成非法控制和重大影响”的这两种形成途径是可以选择的，有其一即可。从这一规定来看，立法解释认为，黑社会性质组织有可能完全靠自己的暴力等手段打出称霸的局面，保护伞不是形成黑社会性质组织的必经途径。这就是立法解释与司法解释的最大区别所在。

五、跨越立法解释生效时间前后的案件的处理

2002年4月28日全国人大常委会《关于刑法第二百九十四条第一款的解释》施行后，基于立法解释的效力高于司法解释的原则，与之相矛盾的最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定自然从2002年4月28日起失效。跨越立法解释生效时间前后的案件具体包括两大类：一类是发生在立法解释生效前，但立法解释生效后尚未处理完毕；另一类是犯罪行为开始于立法解释生效之前但继续或者连续至立法解释生效后才结束。

（一）发生在立法解释生效前，但立法解释生效后尚未处理完毕的案件

如果涉黑案件发生于2002年4月28日之前，而审理过程发生于2002年4月28日之后，对这类案件应当适用司法解释还是立法解释?对此，司法实务部门有不少入主张也应适用立法解释。我们认为，这种理解是不正确的。这涉及司法解释与立法解释的选择适用问题，有必要从理论上加以澄清：无论上述立法解释还是司法解释，都是对刑法典第294条第1款这一具体法律条文规定的“黑社会性质的组织”所作的规范性解释，均具有法律效力，而由于它们都具有对刑法规范的依附性，不能脱离刑法条文独立存在，因而其时间效力均当然适用于刑法的施行期间。这样，刑法立法解释与司法解释在溯及力问题上理应都服从于刑法溯及力的一般原则。而关于刑法溯及力的一般原则，我国刑法典第12条作了专门规定，即从旧兼从轻原则。这种有利于被告人的关于溯及力原则的规定，是我国罪刑法定原则的具体体现和必然要求。值得说明的是，2001年9月18日最高人民法院、最高人民检察院通过的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第3条关于新旧司法解释的时间效力问题的规定，也确立了“从旧兼从轻的原则”。这虽然是仅就司法解释本身而言的，但无疑对于司法解释与立法解释的选择适用具有参考意义。由于上述关于黑社会性质组织犯罪的司法解释出台在前，立法解释通过在后。因此，如果案件发生在2002年4月28日之前，并于此日之前未予审结的，原则上应适用行为时的解释，即司法解释；如果行为之后审理时具有法律效力的立法解释更有利于被告人的，则应适用立法解释。而从犯罪构成的规格来分析，显然司法解释更有利于被告人，因而应当适用司法解释。

（二）犯罪行为开始于立法解释生效之前但继续或者连续至立法解释生效后才结束的案件

对这类案件可以比照1998年12月2日最高人民检察院发布的《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及同种数罪如何适用刑法问题的批复》的原则处理。该批复规定：“对于开始于1997年9月30日以前，继续或者连续到1997年10月1日以后的行为，……应当一概适用修订刑法一并进行追诉。对于修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，也应当适用修订刑法，但在提起公诉时，应当提出酌情从轻处理意见。”具体到此类跨立法解释生效时间的案件，对于开始于立法解释生效以前、继续或者连续到立法解释生效以后的行为，应当一概适用立法解释一并进行追诉。

六、黑社会性质组织犯罪的罪数问题

刑法典第294条在第1款和第2款规定了组织、领导、参加黑社会性质组织罪和入境发展黑社会组织罪，第3款规定，犯前两款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。对于第3款的规定，我国刑法学界存在两种不同的看法：

1．想象竞合犯说。这种观点认为，这种情况属于一行为触犯数罪名的想象竞合犯，本应根据“从一重罪处断”原则处理，而不应进行数罪并罚。如有学者认为，刑法典第294条第3款的规定突破了刑法禁止重复评价的原则，一方面，组织、领导、参加黑社会性质组织的行为本身已构成犯罪，另一方面，犯罪分子仍要对其在黑社会性质组织中实施的具体犯罪行为承担刑事责任。即刑法对组织、领导黑社会性质组织的行为进行了两次评价：第一次是将其作为组织、领导黑社会性质组织的实行行为进行评价，承担该罪实行犯的刑事责任；第二次是将其作为具体犯罪的组织行为进行评价，承担其他成员实行的具体犯罪中组织犯的刑事责任，并对其进行数罪并罚。

2．牵连犯说。这种观点认为，刑法典第294条第3款的规定属于牵连犯，刑法明确规定予以数罪并罚，而不是按照通常的处理牵连犯的“从一重罪从重处罚”原则处理。如有学者认为，行为人组织、领导、参加黑社会性质组织的行为与其加入该组织后所实施的其他犯罪行为之间通常具有原因和结果、手段和目的的牵连关系，符合牵连犯的特征，刑法对此规定了数罪并罚的处罚原则。 。
我们认为牵连犯说是比较妥当的。从法理上严格地讲，组织、领导、参加黑社会性质组织罪的组织、领导、参加行为，并不属于犯罪的实行行为，而只是预备性质的行为。但基于这类犯罪的较为严重的社会危害性，刑法已将其予以实行行为化，即将实行行为的时间点提前了，只要行为人实施了组织、领导、参加黑社会性质组织的行为，就构成这一犯罪；如果进一步具体实施故意杀人、故意伤害、抢劫、敲诈勒索等犯罪行为的，已经不能为组织、领导、参加黑社会性质组织罪的犯罪构成所涵括，构成了新的犯罪，而故意杀人、故意伤害、抢劫等行为已经远远超出了组织、领导、参加行为的范畴，想象竞合犯说所主张的只有一个行为的主张是不科学的。由于在组织、领导、参加黑社会性质组织的过程绝大多数都伴随有其他的犯罪行为，因而刑法对这类案件的处理规定了明确的处理原则，以防止司法实践中出现分歧。对此类案件不按照牵连犯的一般处断原则即“从一重罪从重处罚”的原则处理，而是规定予以数罪并罚，也体现了立法者对此类严重危害社会治安的犯罪予以从重惩处的刑事政策。

七、黑社会性质组织与相关概念的区别

（一）黑社会性质组织与犯罪集团的区别

组织、领导、参加黑社会性质组织罪也是一种共同犯罪，也是一种犯罪集团。但却是一种特殊的犯罪集团。黑社会性质组织与一般的犯罪集团的主要区别在于：

1．组织性程度上存在差异。黑社会性质组织与犯罪集团、黑社会组织的区别，主要在于组织性的“成熟程度”。有组织犯罪发源于一般共同犯罪，其中在成长阶段的则是犯罪集团，而成熟阶段则是黑社会性质组织和黑社会组织，黑社会组织较黑社会性质组织的成熟程度更高。 具体而言，从组织性程度来讲，黑社会性质组织是一种介于犯罪集团与黑社会组织之间的共同犯罪形态。

2．是否必须具有一定的经济实力特征之不同。这是黑社会性质组织区别于一般的犯罪集团的经济特征。一般的犯罪集团的认定，无须要求其具备经济实力特征。

3．是否必须具有保护伞特征之不同。保护伞特征也可以称为政治特征。一般而言，受到国家工作人员的包庇和纵容是黑社会性质组织的认定要件之一；而一般的犯罪集团的认定无需考虑这一要件。

（二）黑社会性质组织与恐怖组织的区别

组织、领导、参加恐怖活动组织罪是刑法典第120条规定的一种危害公共安全犯罪。黑社会性质组织与恐怖组织都是特殊的犯罪组织，存在一些共同之处：如组织成员较多；具有一定的组织性；都具有极大的社会危害性；等等。二者的主要区别在于：

1．犯罪目的不同。黑社会性质组织最根本的目的是追求非法的经济利益；而恐怖活动组织则是以恐吓、要挟社会作为其主要的目的，这一目的是通过制造不安定因素，进行恐怖活动，制造社会恐怖气氛，从而引起民众恐慌、社会骚乱和不稳定来实现的。

2．涉及的势力范围不同。为了称霸一方，黑社会性质组织一般都有较为固定的势力范围，控制一定的区域或者行业；而恐怖组织往往具有明显的国际化和跨国性特点，一般没有固定的势力范围，其活动也不限于特定的区域或行业，犯罪的破坏性更强，给社会带来的危害更大。

3．实现组织之目的的方式不同。恐怖组织之目的的实现主要依赖其组织自身的力量，是单打独斗。而黑社会性质为实现非法经济利益，往往通过组织自身的暴力行动，或者通过与政权力量相勾结来获取。黑社会性质组织为了逃避打击，扩充实力，经常采用贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加其活动，为其提供非法保护，或者由其组织成员直接渗透到国家机关及社会管理部门，为其组织的存在和发展提供保护和支持，以称霸一方、为非作恶、欺压和残害群众，实现对社会的非法控制。

4．侵害对象不同。恐怖组织实施恐怖行为主要针对无辜的平民目标，以实现其恐吓、要挟社会的目的；而黑社会性质组织侵害的则主要是影响其经济利益实现的对象，有时也针对个别无辜的群众，但往往是次要的。

5．社会危害程度有所差别。恐怖组织实施恐怖活动，严重危害公共安全和扰乱社会秩序；而黑社会性质的组织危害的则是特定地域范围内的正常的社会管理秩序，从总体上讲，其社会危害程度要小于前者。

6．组织结构不同。恐怖组织往往采取军事化的训练方式，拥有一定的武装力量，为达到制造恐怖和逃避制裁的目的，形成了严密的防护体系，实为一种准军事化的组织，不同于企业化和封建帮会化的黑社会性质组织。

八、组织、领导、参加黑社会性质组织罪司法认定中的问题

（一）行为方式的认定

该罪包括组织、领导、参加三种法定的行为方式：

1．组织黑社会性质组织

组织黑社会性质组织，是指倡导、发起、策划、组建黑社会性质组织的行为，具体表现为创建组织，确定其名称、宗旨、人员安排、活动方式、组织纪律和行为规则，发展组织成员等。组织黑社会性质组织的行为是整个黑社会性质犯罪的源头行为，是黑社会性质组织从无到有，各成员之间形成协调一致的犯罪“合力”，是形成黑社会性质组织的关键行为。在黑社会性质组织犯罪行为中，组织行为的社会危害性最为突出。

2．领导黑社会性质组织

领导黑社会性质组织，是指在黑社会性质组织中处于领导地位，对组织的犯罪活动进行谋划、决策、指挥、协调的行为，以及协调处理组织内部重大问题等行为。领导黑社会性质组织的行为在黑社会性质组织犯罪行为中处于中心地位，统摄组织的整体犯罪计划和具体犯罪的实施。

3．参加黑社会性质组织

根据刑法典第294条的规定，参加黑社会性质组织的行为具体包括积极参加和一般参加黑社会性质组织两种类型，并规定了不同的法定刑。对于积极参加黑社会性质组织与一般参加黑社会性质组织的区别，我国刑法学界提出了不同的主张：

第一种观点认为，区分的标准为参加之后是否继续实施具体的违法犯罪活动。如有论者认为，积极参加是指不仅加入黑社会性质组织，而且参与该组织的具体违法犯罪活动；而参加则只参加了该组织，并未进行具体的违法犯罪活动。

第二种观点认为，区分的标准为参加时的主观上积极程度。如有论者认为，积极参加是指明知是黑社会性质组织仍然热衷于加入的行为，参加是指除积极参加以外的其他参加行为。

第三种观点认为区分的标准应是参加组织时的主观积极程度和参与具体违法犯罪活动的积极程度。如有论者认为，积极参加是指明知是黑社会性质组织而以积极的态度加入该组织，或者在成为该组织成员后积极参与该组织所进行的违法犯罪活动的，参加是指除积极参加者以外的该组织的一般成员。

笔者基本赞同第三种观点，但认为还应有所修正。在笔者看来，我认为应当从主观和客观两方面来区分积极参加与一般参加：第一，主观方面的标准。即应看行为人行为参加黑社会性质组织的主观态度和参加后参与具体违法犯罪活动的主观态度，积极加入黑社会性质组织，或者虽然消极加入但事后积极参与具体的违法犯罪活动的，都属于积极参加。第二，客观方面的标准。即应看行为人在参与具体违法犯罪活动中所起的作用是否为主要作用，起主要作用的，即使事前参加组织是消极的，也应认定为积极参加。也就是说，一般参加是可以转化为积极参加的。

（二）司法解释关于两种参加黑社会性质组织行为之刑事责任规定的评析

最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款关于两种参加黑社会性质组织行为刑事责任的规定值得关注：

1．没有实施其他违法犯罪活动的参加黑社会性质组织的行为

最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款规定，“对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，可以不作为犯罪处理。”笔者认为，《解释》的这一规定，对于分化瓦解黑社会性质组织，贯彻“惩罚与教育相结合”的精神，具有一定的积极意义。但直接作出这种规定，似与法律规定相违背。因为根据我国刑法的规定，无论是黑社会性质组织的组织、领导者，还是积极参加者，抑或一般的参加者，原则上都要负相应的刑事责任，受相应的刑罚处罚。其中，其他参加的，应依法处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。《解释》对因为参加者没有实施其他违法犯罪活动，就作出“可以不作为犯罪处理”的倾向性处理要求，这显然是不太妥当的。

2．受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质组织的行为

最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款还规定：“受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。”关于受诱骗、蒙蔽而参加犯罪组织，这在1979年刑法中曾有相应的规定，但刑法学界和司法实务界普遍认为，如果行为人确实是受蒙蔽而参加犯罪，则因其主观上缺乏犯罪故意而不应追究其刑事责任；如果在加入犯罪组织的一开始是受蒙蔽，但在后来知道后仍参加的，则行为性质发生了变化，其行为也就不再是受蒙蔽的问题。基于此，1997年刑法典取消了关于受蒙骗而参加犯罪属于胁从犯的有关规定。该司法解释在此还强调“受蒙蔽”的问题，已不太合乎时宜。

当然，为了能够体现“区别对待”的精神和有利于分化、瓦解黑社会性质组织，同时又不与刑法典规定发生直接的冲突，我认为，可将《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款作如下修改：“对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动，或者受胁迫参加黑社会性质的组织，情节显著轻微、危害不大的，根据刑法第13条的规定，可以不作为犯罪处理。”

九、入境发展黑社会组织罪司法认定中的问题

根据刑法典第294条第2款的规定，入境发展黑社会组织罪，是指境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的行为。该罪的司法认定主要应当注意以下几个问题：

（一）犯罪主体特征的认定

本罪主体为特殊主体，即只能是境外黑社会组织的人员。至于该人是境外居民还是境内居民，不影响本罪的成立。根据最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款的规定，“境外的黑社会组织”，既包括外国的黑社会组织，也包括台湾、香港、澳门的黑社会组织。

（二）犯罪客观方面特征的认定

本罪客观方面表现为，境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的行为。根据最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款的规定，“发展组织成员”是指将境内、外人员吸收为该黑社会组织成员的行为。“到中华人民共和国境内发展组织成员”，具体是指境外的黑社会组织通过引诱、拉拢、腐蚀、强迫、威胁、贿赂等手段，在我国大陆境内，将境内、外人员吸收为该黑社会组织成员的行为。根据最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，对黑社会组织成员进行内部调整等行为，也可视为“发展组织成员”。我认为，这种解释已超出了刑法典第294条条文字面含义和逻辑上所能包括的内容。即使对“发展组织成员”进行扩张解释，也不能把这种黑社会组织成员内部调整的行为解释为发展组织成员。一般来说，组织成员内部调整的行为包括内部成员的升降甚至开除等，如果把开除内部成员的行为也视为“发展组织成员”，这显然与“发展”的本来含义相去甚远。我认为，刑法典第294条第2款规定的发展组织成员，只能理解为“将境内、外人员吸收为该黑社会组织成员的行为。”

（三）罪数的认定

行为人只要实施了入境发展黑社会组织成员的行为，即可构成本罪。根据刑法典294条第3款规定，如果行为人在入境发展黑社会组织成员后，又实施了其他犯罪的，就应当依照数罪并罚的规定处罚。

十、包庇、纵容黑社会性质组织罪司法认定中的疑难问题

根据刑法典第294条第4款的规定，包庇、纵容黑社会性质组织罪，是指国家机关工作人员包庇黑社会性质组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的行为。在该罪的司法认定中，主要应当注意以下几个问题：

（一）犯罪主体特征的认定

1．犯罪主体范围与黑社会性质组织特征中的保护伞特征之间的关系

根据立法解释的规定，认定黑社会性质组织的第4个特征是：“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”。这里使用的是“利用‘国家工作人员’的包庇或者纵容”，没有使用国家机关工作人员一词。而根据刑法典第93条的规定，我们知道国家工作人员和国家机关工作人员两个概念在外延上是存在很大差异的。刑法典第294条第4款和立法解释的规定的这种不一致是否属于矛盾？对不属于国家机关工作人员的其他国家工作人员包庇、纵容黑社会性质组织的行为应如何处理？笔者认为，这属于立法解释的疏忽，即过宽地解释了包庇、纵容黑社会性质组织的主体范围。我们知道，我国刑法上的国家工作人员（广义）有国家机关工作人员和其他一般国家工作人员之分。直接行使国家权力的大多就是国家机关机关工作人员，在国有公司、企业、事业单位、人民团体等国有单位中从事公务的人员虽然具有国家工作人员身分，但其行使的权力一般都不具有国家管理性质，难以有效地包庇、纵容黑社会性质组织。所以，应当与刑法第294条第4款一致，将立法解释中的“国家工作人员”修改为“国家机关工作人员”。对于一般国家工作人员包庇黑社会性质组织的行为，符合包庇罪的构成的，可以按照包庇罪论处。

2．作为犯罪主体的国家机关工作人员能否同时是黑社会性质组织的成员
包庇、纵容黑社会性质组织罪的犯罪主体为特殊主体，即国家机关工作人员。但其能否同时也是黑社会性质组织的成员？在这一问题上存在两种对立的主张：

（1）肯定说。有论者认为，包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体只须系国家机关工作人员即可，至于其是否同时为黑社会性质组织成员，在所不问。如果实施包庇、纵容黑社会性质组织行为的国家机关工作人员同时具备黑社会性质组织成员身份的，则应以包庇、纵容黑社会性质组织罪与组织、领导、参加黑社会性质组织罪实行并罚。

（2）否定说。有论者认为，包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体是黑社会性质组织成员以外的国家机关工作人员。
笔者赞同否定说。我们知道，包庇罪的犯罪对象是不能包括行为人自身在内的。就像盗窃犯不再对事后的销赃行为承担责任一样。在共同犯罪中，犯罪分子要对其参与的所有犯罪行为承担刑事责任，实行共同责任原则，共同犯罪人的行为同时就是行为人自己应承担刑事责任的行为。因而包庇罪的犯罪对象也不应包括共同犯罪人在内。黑社会性质组织尽管是一种特殊的有组织犯罪，但毕竟属于共同犯罪的范畴。所以，属于黑社会性质组织成员的国家工作人员不能成为包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体。

（二）犯罪客观方面特征的认定

包庇、纵容黑社会性质组织罪的客观方面，表现为包庇黑社会性质组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的行为。根据最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第1款的规定，“包庇”，是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁，而通风报信，隐匿、毁灭、伪造证据，阻止他人作证、检举揭发，指使他人作伪证，帮助逃匿，或者阻挠其它国家机关工作人员依法查禁等行为。可见，包庇行为表现为作为。根据解释第5条第2款的规定，“纵容”，是指国家机关工作人员不依法履行职责，放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为。可见，纵容表现为不作为。

（三）犯罪主观方面特征的认定

关于包庇、纵容黑社会性质组织罪的罪过形式，我国刑法学界存在不同的看法，主要有以下主张：

1．间接故意 + 过于自信过失说。有论者认为，纵容黑社会性质组织的，既可能出于放任的故意心理状态，也不排除因玩忽职守、不尽职责的过失心理状态而导致放任的结果。

2．故意说。绝大多数学者都认为包庇、纵容黑社会性质组织罪只能出于故意。
我赞同故意说。表现为作为的包庇行为的故意特征体现得比较明显，关键在于表现为不作为的纵容行为的主观心理态度。“纵容”是国家机关工作人员不依法履行职责，放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为，即明知自己有依法查禁黑社会性质组织及其违法犯罪活动的职责，却不予以查禁，放纵该组织进行违法犯罪活动。这种不作为在绝大多数情况下属于直接故意，但也不排除间接故意的可能。但不能是过失。间接故意与过于自信过失的一个重要区别就在于：在间接故意中，行为人对危害结果的发生并不持反对态度；而过于自信过失中，行为人对危害结果的发生是持否定态度的。对“纵容”黑社会性质组织的国家机关工作人员来说，黑社会性质组织顺利进行违法犯罪活动并不违反其主观意志，所以不属于过于自信的过失。