辨析“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”

邹某是某市酒店保安，主要负责酒店车场车辆指挥，进出入人员盘查登记，酒店各个通道口和营业场所的安全巡查保卫工作。其伙同其妻徐某事先预谋，邹某利用其在凌晨巡逻酒店的便利条件，拿走经理室的电脑（办公室门一般不锁），其妻在酒店内接应（在有监控设备处打伞躲避），经鉴定机构鉴定电脑价值人民币3600元。后二人被公安机关抓获。
酒店保安邹某在工作期间，利用自己工作上的条件，伙同他人拿走由自己巡逻保卫的一部分财物，如何定性处理？换言之，本案邹某的行为是盗窃行为还是职务侵占行为。

职务侵占罪与盗窃罪区别之一是犯罪主体不同。职务侵占罪的犯罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。盗窃罪的犯罪主体是一般主体。本案中邹某是酒店保安，酒店的组织方式是公司。因此，邹某既可以作为盗窃罪的主体，又可以作为职务侵占罪的主体。

区别之二是犯罪客体不同。职务侵占罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。盗窃罪的犯罪客体既可以是自然人的财产所有权，也可以是公司等单位的财产所有权。本案中邹某拿走经理办公室的电脑是公司财产，故二者均符合。

区别之三是犯罪客观方面不同。职务侵占罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为。盗窃罪在客观方面表现为行为人具有秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为，所谓秘密窃取，是指行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。
秘密窃取的公私财物必须达到数额较大或者虽然没有达到数额较大但是实行了多次盗窃的，才能认定为犯罪。职务侵占罪必须是利用职务上的便利，盗窃罪不能是利用职务上的便利，这是二者之间最大的区别，也是起到决定性的区别。

学界大多数学者认为“利用职务上的便利”是指行为人利用自己职务范围内的职权，利用自己主管、管理或经手单位的财物的便利条件或因执行职务而经手公司、企业财物的便利。就本案而言，保安邹某显然“利用了工作上的便利”，具体表现为利用巡逻的机会拿走经理室的电脑，又利用其对监控设备的熟悉，告知其妻应在哪个监控区间打伞隐蔽自己。由此，本案中邹某是不是“利用了职务上的便利”才是是否是职务侵占行为的关键，也是是否构成犯罪的关键。那么，“利用工作上的便利”是否就是“利用职务上的便利”？

就二者外延而言，“利用工作上的便利”显然较之“利用职务上的便利”更加广泛。“利用工作之便”往往被解释为行为人利用因工作关系而熟悉本单位的环境，了解、熟悉内部情况，便于出入本单位，易于接近作案目标等一切便利条件。由此，二者显然不能等同。如果等同，无异于放任盗窃行为的发生。这时，我们就需要尽可能清楚的界定“利用职务上的便利”的界限。

根据刑法语义分析的研究方法，“职务”的内涵而言，是指职位规定应当担任的工作。其一，职务是一项工作，不能与“职权”划等号；亦即不能把“利用职务上的便利”仅仅解释为“利用职权便利”。因为，一般说来,“工作”的含义相对较广一些，既包括在一定单位中担当管理职责,也包括从事具体的业务活动。相对而言，“职权”的含义则窄一些，它容易仅与担负单位的管理职责相联系。

就“职务”的外延来说,一般认为包括主管、管理、经手单位财物几种情形。详言之,“主管”是指行为人虽不具体管理、经手单位财物,但对单位财物的调拨、安排、使用具有决定权。如公司的总经理在一定范围内拥有调配、处置单位财产的权力。“管理”是指行为人对单位财物直接负有保管、处理、使用的职责,亦即对单位财物具有一定的处置权。如企业的会计负有管理单位财务的职责。“经手”是指行为人虽不负有管理、处置单位财物的职责,但因工作需要、单位财物一度由其经手,行为人对单位财物具有临时的实际控制权。

本案中邹某的职责中显然不包括主管和经手电脑，那么，邹某作为一名保安，其是否有管理电脑的职责？乍一看，邹某是一名保安，其自然有对酒店里的所有财物管理的职责。因此，他进入经理办公室拿走电脑当然属于“利用职务的便利”。但需要注意的是，“管理”是指行为人对单位财物直接负有保管、处理、使用的职责,亦即对单位财物具有一定的处置权。邹某是一名保安，没有直接保管、处理、使用的权利，其只有巡查是否有人盗窃电脑的义务和权利，邹某拿走其供职单位经理室电脑的行为是盗窃行为，只不过其利用了从事工作的时机，对工作环境的熟悉等一些便利条件，使盗窃顺利进行。本案中对邹某应认定为盗窃罪，其妻徐某作为共犯也应认定为盗窃罪。

文章来源：刑事辩护研究中心微信公众号