【出处】《法学研究》2014年第3期

【中文摘要】我国认定共同犯罪的传统方法，存在不区分不法与责任、不区分正犯与狭义的共犯、不分别考察参与人行为与正犯结果之间的因果性等三个特点，这种认定方法导致难以解决诸多复杂案件。认定共同犯罪应当采取相反的方法：

其一，共同犯罪的特殊性仅在于不法层面，应当以不法为重心认定共同犯罪；至于其中的责任判断，则与单个人犯罪的责任判断没有区别。

其二，正犯是构成要件实现过程中的核心人物，应当以正犯为中心认定共犯；当正犯造成了法益侵害结果（包括危险）时，只要参与人的行为对该结果做出了贡献，就属于不法层面的共犯。

其三，只有当参与人的行为与正犯结果之间具有因果性时，才承担既遂犯的刑事责任，故共同犯罪的认定应当以因果性为核心。完全没有必要提出和回答“共同犯罪犯的是什么罪”之类的问题。在刑法理论与司法实践中，可以淡化“共同犯罪”概念。

【中文关键字】认定方法；不法；正犯；因果性；共同犯罪

【全文】

一、传统认定方法的缺陷

按照我国传统刑法理论，成立共同犯罪必须具备三个条件：第一，“共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力。的人或者单位”；第二，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为”，“各行为人所实施的行为，必须是犯罪行为，否则不可能构成共同犯罪”；第三，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意。”[1]显然，认定共同犯罪的传统方法是，不区分共同犯罪的不同形态，统一确定共同犯罪的成立条件；符合共同犯罪成立条件的，即认定为共同犯罪；共同犯罪中的参与人便是共犯人。[2]这种方法有三个基本特点：一是不区分不法与责任，混合认定共同犯罪是否成立。在上述三个条件中，第一个基本上是责任条件，第二个是违法条件，第三个又是责任条件。[3]二是不区分正犯与狭义的共犯，整体认定共同犯罪是否成立。上述三个条件讨论的是二人以上是否成立共同犯罪，而不是在确定正犯后，讨论哪些人成立狭义的共犯（教唆犯与帮助犯）。三是仅判断共犯人是否实施了共同的犯罪行为，而不分别考察共犯人的行为与结果之间是否具有因果性，[4]抽象认定共同犯罪是否成立。

（一）混合认定共同犯罪的缺陷

混合认定共同犯罪，表现为同时在不法与责任层面认定共同犯罪，而且先判断责任，再判断不法。这种认定方法存在明显缺陷。

1.不利于处理没有责任的人参与共同犯罪的案件

例1：15周岁的甲入户盗窃时，请17周岁的乙为其望风。在乙的帮助下，甲顺利窃取了丙的2万元现金。按照通说，由于甲没有达到责任年龄，故甲与乙不成立共同犯罪，对乙不能以共犯论处。但是，这种结论不能被人接受。既然乙为16周岁的盗窃犯望风应以盗窃罪论处，那么，当其为15周岁的人望风时，也应以盗窃罪论处。或许有人认为，对乙的行为可以直接以单个人犯盗窃罪论处。然而，其一，对乙不可能以直接正犯论处，因为乙没有直接实施将丙占有的财物转移给自己或第三者占有的实行行为，其望风行为根本不符合盗窃罪直接正犯的条件。其二，对乙也不可能以间接正犯论处，因为只有作为幕后人控制或者支配了构成要件实现的人，才是间接正犯。[5]乙应邀为甲望风的行为，不可能成立间接正犯。由此可见，传统方法不利于共犯的认定。当直接实施构成要件行为的人缺乏责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性等其他责任要素时，也存在完全相同的问题。

2.不利于处理他人参与本犯的不可罚的事后行为的案件

例2：本犯甲盗窃大型赃物后，需要特殊工具分割赃物以便窝藏；乙知道真相却将特殊工具提供给甲，甲使用该工具顺利分割、窝藏了赃物。乙的行为是否成立赃物犯罪？按照传统观点，本犯不能成为赃物犯罪的主体，于是，乙与甲不构成共同犯罪。乙的行为也不是赃物犯罪的实行行为，故不成立赃物犯罪。但是，这种结论难以被人接受（参见本文第二部分）。

不难看出，传统的认定方法之所以难以处理上述案件，一个重要原因是没有将犯罪的实体区分为不法与责任，没有认识到共同犯罪是一种不法形态，从而导致责任判断在前。然而，责任是对不法的非难可能性，不是一种单纯的心理状态，也不是一种单纯的行为意志或者行动计划。只有确定了不法之后，才能判断有无责任，而不能相反。

（二）整体认定共同犯罪的缺陷

整体认定共同犯罪，表现为将二人以上的行为作为整体，进而判断该整体是否成立共同犯罪，并且同时确定共同犯罪的性质；得出成立共同犯罪的结论之后，对各共犯人按照该犯罪定罪，接着再考虑共犯人在共同犯罪中所起的作用，并依此量刑。这种认定方法存在诸多问题。

1.难以判断“共同的”犯罪行为

在部分共同正犯案件中（如参与人均手持凶器对被害人实施伤害行为），一般容易认定参与人存在共同的犯罪行为。但是，在共犯人以教唆、帮助的方式参与犯罪时，则难以判断是否存在共同的犯罪行为，因为“共同”包含了“相同”的意思。而犯罪的认定是一个从事实认定到规范评价的过程，如若在事实认定阶段就否定了共同行为，则无论如何也不能认定为共犯。正犯行为是符合分则规定的基本构成要件的行为，而教唆行为、帮助行为则不是。尤其是帮助行为，因为缺乏定型性而与正犯行为存在明显区别；看似日常生活行为，也可能成立帮助行为。所以，很难认定帮助行为与正犯行为是相同的行为。

例3：甲坐上乙驾驶的出租车后，发现前方丙女手上提着包，就让乙靠近丙行驶。乙知道甲的用意，依然靠近丙行驶。甲夺得丙的提包后，让乙加速，乙立即提速并将甲送往目的地。在本案中，难以认为乙与甲有“共同的犯罪行为”。因为在离开甲的行为孤立地判断乙的行为时，根本不能得出乙实施了“犯罪行为”的结论，甚至可能认为乙实施的是正当业务行为。其实，传统的认定方法是一种循环论证：在肯定了乙是共犯的情况下，才说乙的行为是犯罪行为。可是，基于什么理由肯定乙是共犯？又不得不说乙实施了犯罪行为。

2.难以认定“共同的”故意

例4：甲向乙提议“收拾丙”，乙同意并与甲共同对丙实施暴力，致丙死亡。事后查明，甲有杀人故意，乙仅有伤害故意，二者的故意内容并不相同。通说指出：“如果实施犯罪时故意的内容不同，就背离了共同犯罪故意的本意，因而也不能构成共同犯罪。例如一人基于伤害的故意，另一人是基于杀人的故意，即使先后或同时对同一对象实施的，也不能视为共同犯罪，只能按照各自的罪过和行为分别处理。”[6]可是，倘若不将本案认定为共同犯罪，又不能查明是谁的行为直接造成了被害人死亡时，就只能认定二人分别成立故意杀人未遂与故意伤害未遂。但这一结论并不妥当，也不符合共同犯罪的立法本旨（参见本文第二部分）。如果既否认共同犯罪，又强行让甲、乙均对死亡负责，则违反存疑时有利于被告的原则。反过来说，只有将甲、乙认定为共同正犯；才能使案件得到妥当处理。通说显然没有为类似案件提供处理根据。其实，参与一起具体犯罪的人，既可能有相同的故意，也可能有不同的故意；要求故意内容相同，必然导致许多案件难以得到妥当处理。

不仅如此，通说还自相矛盾。例如通说认为，“共同犯罪故意的认识内容，包括……共同犯罪人认识到自己与他人互相配合共同实施犯罪”；同时指出，在片面帮助的情形下，“由于毕竟帮助他人犯罪，比较起来，还是以从犯处理为宜”。[7]可是，在片面帮助的场合，只是帮助犯主动配合正犯，而正犯并没有配合帮助犯，这不符合“相互配合”的要件。

3.难以认定身份犯的共犯

例5：普通公民乙唆使国有公司出纳甲将公司保险柜内的现金据为己有。某日深夜，二人到达现场，乙撬开财务室铁门，甲用其掌管的钥匙打开保险柜，取走了10万元现金。

由于传统的认定方法要求二人以上具有共同故意与共同行为，所以，当二人参与的犯罪是身份犯，而其中只有一人具备身份时，有身份者利用其身份实施的行为与无身份者的行为具有不同性质，于是出现认定上的困难。也正因为如此，我国刑法理论与司法实践一直讨论的问题是，类似例5这样的案件，应如何确定共同犯罪的性质？司法解释的观点是，应当按照主犯犯罪的基本特征来确定共同犯罪的性质。[8]但是，这种观点存在明显的缺陷：首先，在我国，行为人在共同犯罪中所起的作用大小，只是量刑的依据，而不是定罪的依据；司法解释的观点导致先确定量刑情节后认定犯罪性质。其次，如果无身份者与有身份者在共同犯罪中都起相同的主要作用，便无法确定罪名。在例5中，很难认为二人的作用有明显差异。刑法理论虽然认为应当以正犯的行为性质确定共同犯罪的性质，但这种整体认定的方法，意味着非身份者与身份者的罪名必须相同，其结论明显不当（参见本文第二、三部分）。

4.难以贯彻共犯从属性原理

“与正犯一样，共犯的处罚根据在于引起了法益侵害的危险性，这得到了广泛的认同。如果共犯的处罚根据与正犯的处罚根据相同，那么，对于共犯在什么阶段可以作为未遂犯处罚这一问题的回答，与对于正犯在什么阶段可以作为未遂犯处罚这一问题的回答，应当基本上是相同的。”[9]如后所述，之所以处罚共犯，是因为共犯通过促使或者帮助正犯实施实行行为，参与引起了法益侵害结果（包括危险）。因此，将正犯着手实行犯罪作为处罚共犯的条件，实属理所当然。[10]亦即，只有当正犯着手实行犯罪，使法益遭受紧迫危险时，才能处罚教唆犯、帮助犯。这正是共犯从属性说的结论。坚持共犯从属性说，使罪刑法定主义得以坚持，构成要件的机能得以维护，共犯的处罚界限得以明确；会“避免刑法将所有与结果具有因果性的行为都视为狭义的共犯，以致造成刑法界限之过度泛滥，严重破坏法的安定性”。[11]因此，坚持共犯从属性说，有利于防止处罚不当罚的行为。事实上，当教唆者只是说了一句“杀死某人”时，即使对方完全默认，但仅此还没有处罚的必要。[12]因为在被教唆者没有实施威胁法益的行为时，即使不处罚教唆者，也可以确保国民的平稳生活。同样，当乙提供一把刀给甲，但甲没有使用刀实行犯罪时，对乙也不应以犯罪论处。否则，许多正当行为都会受到司法机关的怀疑，从而侵害国民的自由。共犯从属性还可以从我国刑法分则有关共犯行为正犯化的规定中找到法律根据。[13]但是，整体地认定共同犯罪，意味着并不是先判断谁是正犯，而是整体地判断谁和谁成立共同犯罪，这便不可能贯彻共犯从属性原理。我国司法机关经常对共同犯罪案件进行分案审理，并且先审理帮助犯，再将帮助犯的成立作为认定正犯的依据。这种本末倒置的做法，没有以共犯从属性为前提，也容易造成冤假错案。

不难看出，传统认定方法之所以存在缺陷，是因为没有以正犯为中心认定共同犯罪。[14]整体认定共同犯罪的思路，导致人们思考、提出和回答一些没有意义的问题，进而影响对参与人行为的认定。例如，当某人说甲与乙构成共同犯罪时，对方一般会问：“甲与乙构成何种共同犯罪？”或者会问：“甲与乙的共同犯罪的性质是什么？”其实，这类问题不仅没有任何意义，而且会导致定罪的困难。

例6：甲、乙与丙女共谋勒索财物。由丙女假装卖淫勾引被害人后，甲、乙立即到现场，丙女迅速离开，甲、乙向被害人勒索财物。在被害人识破真相后，甲、乙使用暴力抢劫被害人的财物。倘若要问：“甲、乙、丙构成什么共同犯罪？”结局是，既不能回答构成抢劫罪的共同犯罪，也不能回答构成敲诈勒索罪的共同犯罪。

（三）抽象认定共同犯罪的缺陷

抽象判断参与人是否实施了所谓犯罪行为，而不具体考察其行为与结果之间是否具有因果性的传统认定方法，要么不当扩大了共犯的范围，要么不当扩大了既遂犯的范围。

1.不当扩大共犯的处罚范围

例7：甲潜入丙家盗窃时，恰好被乙发现。乙知道甲会盗窃，就主动为甲望风，但甲对此并不知情，乙的望风行为在客观上也没有对甲的盗窃起作用。按照传统的认定方法，乙实施了帮助行为，且有帮助故意，成立盗窃罪的共犯。但是，在例7中，乙的行为与甲窃取他人财物的结果之间没有因果性，事实上也没有促进甲的盗窃行为。将乙以盗窃罪的共犯论处，没有根据。

2.不当扩大既遂犯的处罚范围

这表现为两种情形：一是没有充分考虑共犯行为与正犯结果之间是否具有因果性；二是没有充分考虑共犯脱离的情形。

例8：甲意欲盗窃他人的汽车，让乙提供了用于盗窃汽车的钥匙，但甲在使用乙提供的钥匙时，却不能打开车门。于是，甲用其他方法盗走了汽车。按照传统的认定方法，乙与甲有盗窃的共同故意和共同行为，成立盗窃罪的共犯，乙对盗走汽车的结果承担刑事责任。[15]可是，乙虽然对甲盗窃汽车实施了帮助行为，但其帮助行为与甲盗窃既遂的结果之间，既没有物理的因果性，也没有心理的因果性；让乙承担盗窃既遂的刑事责任，明显不当。

例9：“甲、乙共谋杀害丙，相约翌日到丙家共同将丙杀死；甲如期到丙家，而乙未去，甲一人将丙杀死。”通说指出：“共谋……是共同犯罪预备行为，共谋而未实行者无疑亦具备成立共同犯罪所需要的主客观要件。……甲一人杀死丙的行为与乙参与密谋杀人是密不可分的，乙同样应负杀人罪既遂的罪责。”[16]显然，通说是以共谋属于预备行为因而是犯罪行为为由，来论证乙应当负杀人既遂责任的。然而，杀人预备行为不可能致人死亡。所以，在例9中，必须讨论乙是否脱离了共犯关系。亦即，必须考察乙先前与甲共谋的行为，与丙的死亡结果之间是否具有物理的或者心理的因果性，但通说并没有这样做。

不难看出，认定共同犯罪的传统方法，之所以不能对例7、例8得出正确结论，也难以对例9的不同情形得出妥当结论和提出适当理由，[17]是因为其只是抽象地判断共同犯罪的成立范围，而没有具体考察各共犯行为与结果之间的因果性。

针对传统方法的上述缺陷，根据共同犯罪的特点，本文就共同犯罪的认定，提出以不法为重心、以正犯为中心、以因果性为核心的基本方法。

二、以不法为重心

共同犯罪是不法形态。[18]处理共同犯罪案件时，应当首先从不法层面判断是否成立共同犯罪；[19]然后从责任层面个别地判断，各参与人是否具有责任以及具有何种责任。换言之，共同犯罪的特殊性只是表现在不法层面，共同犯罪的立法与理论只是解决不法层面的问题；在责任层面，共同犯罪与单个人犯罪没有区别。所以，必须以不法为重心认定共同犯罪。

从实质的观点进行考察，只有具备了以下两个条件，才能被认定为犯罪：其一，发生了违法事实（违法性）；其二，能够就违法事实进行非难（有责性）。据此，犯罪的实体是违法性与有责性。[20]但是，由于刑法实行罪刑法定原则，所以，只有符合构成要件的违法行为，才能成为犯罪的实体之一。责任是对不法的责任，[21]是针对符合构成要件的违法事实的非难可能性，所以，不法是责任的前提。现实生活中存在“没有责任的不法”（行为符合构成要件且违法，却没有责任），但绝对不存在“没有不法的责任”（行为不符合构成要件或者不违法，但行为人却有责任）。基于同样的理由，认定犯罪必须依照从不法到责任的次序，而不能相反。[22]

刑法总则有关共同犯罪的立法所要解决的问题是，应当将不法事实归属于哪些参与人的行为。就具体案件而言，认定二人以上的行为是否成立共同犯罪，只是解决二人以上参与人的客观归责问题，或者说，只是认定二人以上的行为是不是造成法益侵害结果（包括危险）的原因。只要认定共同犯罪成立，就要将法益侵害结果客观地归属于参与人的行为（不论参与人是否具有主观责任）。至于各参与人对归属于他的结果是否承担主观责任，则需要个别判断。但参与人是否具有责任以及具有何种责任，在共同犯罪中没有任何特殊性。

例10：甲与乙基于意思联络共同向丙开枪，甲射中丙的胸部，致丙死亡；乙射中丙的大腿，造成丙轻伤。在本案中即使不考察乙的行为，也能认定甲的行为造成了丙的死亡结果。甲若具备杀人故意等责任要件，便成立故意杀人既遂。但是，倘若单独认定乙的行为，则不能将丙的死亡归属于乙的行为。即使乙具备杀人故意等责任要件，也仅成立故意杀人未遂；倘若乙仅具有伤害的故意，则仅成立故意伤害（轻伤）罪。但是，这种结论明显不当。共同犯罪的立法与理论，就是为了将丙的死亡结果客观归责于乙的行为。亦即，只要认定乙的行为与丙的死亡结果之间具有因果性，那么，丙的死亡结果也要归属于乙的行为。如果乙具备杀人故意等责任要件，便成立故意杀人既遂。但是，倘若乙仅具有伤害的故意，即使乙的行为与丙的死亡结果之间具有因果性，也不能因为甲具有杀人故意，而认定乙构成故意杀人罪，而只能按照乙的责任内容，认定为故意伤害致死。

由此可见，认定共同犯罪，实际上解决的只是不法问题。亦即，哪些参与人的行为与结果之间具有因果性，并据此应当将结果归属于其行为。至于各参与人的责任如何，则不是共同犯罪的立法与理论所要解决的问题。既然如此，司法实践就必须以不法为重心认定共同犯罪。

“违法（原则上）是连带的，责任是个别的”的命题，[23]也说明了共同犯罪是不法形态。如所周知，责任是不可能连带的。“‘责任’的判断，在法政策上与对实施了符合构成要件的违法行为的人科处作为犯罪的法律后果的刑罚是否妥当的判断相联系。”[24]根据责任主义的要求，即使行为符合构成要件且违法，但倘若行为人没有责任，就不能以犯罪论处，不得科处刑罚。显而易见的是，在判断参与人是否值得处罚时，只能以每个参与人是否具有责任为根据，而不能因为此参与人有责任，便处罚彼参与人。事实上，责任能力、责任年龄、故意内容、违法性认识的可能性与期待可能性等责任要素，都只能进行个别判断。参与人甲具有责任能力，不意味着参与人乙也具有责任能力；参与人A具有期待可能性，不等于参与人B也具有期待可能性。[25]在例10中，应当认定甲与乙的行为共同造成了丙的死亡（因为乙的行为与丙的死亡之间具有心理的因果性），丙的死亡结果必须归属于二者的行为，二者的行为都是违法的（违法的连带性）。但如上所述，不能因为这一点而让二者都承担故意杀人罪的责任，而是必须分别判断甲、乙二人的责任要素。倘若甲完全具备故意杀人罪的责任要素，而乙是没有责任能力的精神病患者，则甲构成故意杀人罪，乙无罪（责任是个别的）。

例11：16周岁的甲与13周岁的乙共同轮流奸淫了幼女丙。由于二人共同实行不法行为，所以，丙遭受轮流奸淫的结果不仅要归属于甲的行为，而且要归属于乙的行为，据此，二人成立轮奸。即使乙没有达到责任年龄，对甲也要以轮奸论处。[26]不难看出，参与人是否具备责任要素，不影响能否将结果归属于其行为。这也说明，共同犯罪是不法形态。

正犯的处罚根据与单个人犯罪的处罚根据相同。在共犯处罚根据问题上，责任共犯论的缺陷与因果共犯论的优势，正好也说明共同犯罪是不法形态。

责任共犯论认为，共犯因为将正犯引诱至责任与刑罚中而受处罚。其经典表述是，“正犯实行了杀人行为，教唆犯制造了杀人犯。”根据责任共犯论，共犯的成立以正犯具有构成要件符合性、违法性、有责性为前提（极端从属性说）。可见，责任共犯论实际上认为共同犯罪是不法且有责的形态。根据责任共犯论，甲唆使乙重伤甲自己的身体的，乙成立故意伤害罪，甲成立故意伤害罪的教唆犯。但这种观点明显不当。此外，根据责任共犯论，共犯尤其是教唆犯的危害在于使被教唆者堕落。换言之，不管被教唆者实施何种犯罪，教唆犯侵害的都是被教唆者的自由、名誉、社会地位等综合性利益。然而，若说教唆犯是一种“堕落罪”，刑法就应当对其规定独立的法定刑。可是，一方面，教唆犯与正犯侵害的法益是相同的，如故意伤害罪的教唆犯与其正犯所侵害的法益一样，都是被害人的身体健康。另一方面，各国刑法并没有对教唆犯规定独立的法定刑。[27]责任共犯论的缺陷使其完全衰退，而只具有学说史上的意义。[28]之所以如此，就是因为它没有将共同犯罪视为不法形态，而是将不法与责任混合在一起认定共同犯罪，这正好映证了共同犯罪是不法形态。

当今的通说为因果共犯论。[29]“因果共犯论的观点是，‘之所以处罚共犯，是因为其与他人引起的法益侵害之间具有因果性’，也称为惹起说。亦即，所谓共犯，是指将其他参与人作为媒介而间接地侵害法益的行为。因此，受侵害的法益相对于共犯者自身而言，也必须是应受保护的。”[30]如A请求正犯B杀害自己（A），正犯B杀害A未遂。虽然A的承诺无效，B的行为成立故意杀人罪，但刑法并不将A间接侵害自己生命的行为以犯罪论处，故A的行为不可罚。[31]因果共犯论内部又分为纯粹惹起说、混合惹起说、修正惹起说，[32]但都没有将责任的内容纳入共同犯罪中。

本文认为，与单个人犯罪的本质一样，共同犯罪的本质也是侵害法益。单独正犯表现为直接引起法益侵害，共同正犯表现为共同引起法益侵害，间接正犯通过支配他人的行为引起法益侵害，教唆犯与帮助犯则通过正犯间接引起法益侵害。换言之，共犯的处罚根据，在于共犯通过正犯间接地侵害了法益，即，处罚共犯是因为其诱使、促成了正犯直接造成的法益侵害。

共犯的违法性由来于共犯行为自身的违法性和正犯行为的违法性。共犯行为自身的违法性，并不是指共犯行为本身具有行为无价值，而是指共犯不具有违法阻却事由（承认违法的相对性）。其一，正犯必须实施了符合构成要件的违法行为，否则，不能处罚教唆者与帮助者。所以，教唆未遂（教唆行为失败）是不可罚的，但未遂的教唆（被教唆者着手实行犯罪而未得逞）具有可罚性。其二，在正犯实施了符合构成要件的违法行为时，只要共犯没有违法阻却事由，就必须肯定共犯行为也是违法的。换言之，如果正犯侵犯的法益，不是教唆者、帮助者不得损害的法益（共犯具有违法阻却事由），则只有正犯的行为成立犯罪。概言之，只有当共犯不具有违法阻却事由时，才能承认违法的连带性。反过来说，应当在例外情况下承认违法的相对性。本文赞同的这种因果共犯论，正好说明共同犯罪是不法形态。

由于共同犯罪是不法形态，而不法是指行为符合构成要件且违法，所以，在认定共同犯罪时，首先要判断参与人中谁的行为符合什么罪的构成要件，法益侵害结果由哪些人的行为造成（或者说，哪些人的行为对结果的发生做出了贡献）。这方面的判断可谓构成要件符合性的判断，基本上表现为共犯的因果性的判断（参见本文第四部分）。

在前述例1中，15周岁的甲入户盗窃造成了他人财产损失的结果（实施了符合盗窃罪构成要件的行为），17周岁的乙的望风行为与结果之间具有心理的因果性。所以，该结果应当归属于乙的行为。在不法层面，甲是正犯，乙是帮助犯或者从犯。在此前提下，分别判断各自的责任。由于甲没有达到责任年龄，其行为最终不成立犯罪。乙具备各种责任要素，最终成立盗窃罪，而且应以从犯论处。基于同样的理由与认定方法，倘若例1中的甲是缺乏其他责任要素的人，乙也成立盗窃罪的从犯。

在例2中，第三者帮助本犯窝藏赃物的行为是否成立共犯，‘取决于不处罚本犯的根据何在。如果说不处罚本犯，是因为本犯窝藏赃物的行为不具备构成要件符合性或不违法，那么，第三者的帮助行为也没有违法性，因而不可能构成共犯。反之，如果本犯窝藏赃物的行为具备构成要件符合性且违法，只是缺乏有责性，则第三者的帮助行为也具有违法性，因而与本犯在不法层面成立共同犯罪；本犯只是由于缺乏有责性而不可罚，第三者如果具有责任，则依然成立共犯。如所周知，德国、日本等国刑法将赃物犯罪规定在财产罪中，盗窃犯（本犯）盗窃了他人财物后再窝藏赃物的，之所以不成立赃物犯罪，是因为没有侵犯新的法益（财产）；本犯实施的窝藏行为，属于不可罚的事后行为。[33]在这种情况下，对于第三者帮助本犯窝藏赃物的行为，难以认定为犯罪。但在我国，赃物犯罪属于妨害司法的犯罪，盗窃犯（本犯）窃取他人财物后再实施窝藏等行为的，也妨害了司法，具备构成要件符合性与违法性。本犯之所以不成立赃物犯罪，不是因为没有侵犯新的法益，而是因为缺乏期待可能性（即缺乏责任）。根据限制从属性原理，只要正犯（例2中的本犯甲）的行为具备构成要件符合性与违法性，共犯便能成立。所以，如果认识到共同犯罪是不法形态，那么，就可以得出如下结论：第三者帮助本犯窝藏赃物的，也与本犯成立赃物犯罪的共同犯罪；本犯是正犯，第三者是共犯。但是，由于本犯不具有期待可能性而不可罚，第三者并不缺乏期待可能性，故依然成立赃物犯罪的从犯。例2中的乙便是如此。

在通常情况下，行为符合构成要件就能推定其具有违法性。但是，由于法益主体对自己的法益造成的损害不可能具有违法性（如伤害自己的身体、毁损自己的财物的行为并不违法），而法益主体完全可能与他人共同损害自己的法益，所以，在共同犯罪中，各参与人的行为的违法性可能具有相对性，因而需要进一步在违法性层面做出判断。

例12：甲、乙、丙三名逃犯共同计划，如果有人追捕就开枪射击。在夜间逃亡的过程中，逃犯甲错将同案犯乙当作追捕者，以杀人的故意向其射击，但没有造成乙死亡。德国联邦最高法院的判决认为，对被害人乙也要以谋杀未遂论处。[34]德国也有学者支持这一判决结论。[35]诚然，如果甲射击的是追捕者或者其他人，三名逃犯都要承担刑事责任。因为相对于三名逃犯而言，其他任何人的生命都是其不得损害的法益。但是，乙的生命、身体虽然是甲、丙不得损害的法益，但并不是乙不得损害的法益。既然如此，就必须承认，乙与甲、丙的共谋行为虽然与乙的生命危险之间具有心理的因果性，但是，由于乙给自己的生命造成的危险的违法性被阻却，故在不法层面，只有甲与丙成立共同犯罪。不难看出，违法的连带性不是绝对的。

综上所述，共同犯罪是不法形态，其特殊性仅在于不法层面。当然，这并不意味着最终意义上的共同犯罪不需要责任，而是说对共同犯罪中各参与人的责任的认定，与单个人犯罪的责任认定没有区别（当然，各共犯人的故意认识内容会有所不同）。所以，在认定共同犯罪时，没有必要，也不应当将责任内容作为重要问题。既不能将责任要素作为判断共同犯罪成立与否的条件，更不能先判断责任后判断不法。“共同犯罪”也不意味着各参与人最终均成立犯罪。其一，虽然在不法层面成立共同犯罪，但其中的部分参与人可能因为缺乏责任要素，而最终不成立犯罪，仅部分参与人成立犯罪。例1便是如此。其二，即使所有参与人均有所谓的共同行为与共同故意，但部分参与人可能存在违法阻却事由而不成立共犯。例12即如此。其三，由于共同犯罪只是不法形态，而参与人的行为最终构成何罪还取决于责任内容，所以，在最终成立共同犯罪的情况下，虽然所有参与人都成立犯罪，但完全可能成立不同罪名的犯罪。在例4中，甲成立故意杀人罪，乙成立故意伤害（致死）罪；在例6中，甲、乙成立抢劫罪，丙成立敲诈勒索罪。

或许有人认为，本文观点违反刑法第25条第1款。该款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”我国传统理论与司法实践正是以对此款的一种解释结论（强调“共同故意”）为依据的。然而，对任何一个法条都可能做出两种以上的解释，解释者不应当将其中一种解释结论当作真理，也不得将自己的前理解当作教义。在本文看来，刑法第25条第1款只是将共同犯罪限定在故意犯罪之内，而不是要求二人以上具有相同的故意。倘若要在上述规定中加一个“去”字，就应当说“共同犯罪是指二人以上共同去故意犯罪”，而不是说“共同犯罪是指二人以上共同故意去犯罪”。[36]所以，该款规定并没有否认共同犯罪是一种不法形态。刑法第25条第2款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”这一规定明显承认了共同过失犯罪的事实，只是对共同过失犯罪不按共同犯罪论处而已。这也没有否认共同犯罪是一种不法形态。

【作者简介】张明楷，清华大学法学院教授。