作者：陈冲

一、电子烟与电子烟的口味

（一）电子烟的类型

电子烟按照出烟方式分为两类：一是烟油雾化型电子烟，二是加热不燃烧型电子烟。所谓烟油雾化型电子烟，是指通过电加热使烟油雾化，供人吸食。主要由烟杆、雾化器、烟油三个部分组成；所谓加热不燃烧型电子烟，是指通过低温加热新型烟草释放烟雾，供人吸食。主要由烟杆、烟弹两个部分组成。

（二）电子烟的口味

电子烟的口味大体分为两类：一是烟草口味电子烟，二是调味电子烟，包括但不限于水果味、草本味、茶系味等。

由于调味电子烟的甜美口味容易对青少年产生不当诱导，国家对调味电子烟的管制较为严格。

二、调味电子烟的规制体系

（一）行政法体系

2021年11月10日实施的《烟草专卖法实施条例》（简称《实施条例》）第六十五条规定：电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行。

2022年3月11日，国家烟草专卖局制定发布了《电子烟管理办法》，第二十六条明确规定：禁止销售除烟草口味外的调味电子烟和可自行添加雾化物的电子烟。

（二）刑法体系

1、非法经营罪

根据《刑法》第二百二十五条规定以及2010年3月26日最高法、最高检《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2010]7号，简称《烟草解释》），违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。

2、生产销售伪劣产品罪

根据《烟草解释》第一条之规定，生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品,销售金额在五万元以上的,依照刑法第一百四十条的规定,以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。　

三、销售调味电子烟行为的定性

（一）行为类型

销售调味电子烟的行为主要有三类：无证销售调味电子烟、有证销售调味电子烟、销售伪劣调味电子烟。

（二）是否构成非法经营罪

（1）对于无证销售调味电子烟的行为，分为三种情况。

1、如果销售的是烟油雾化型调味电子烟，且销售行为发生在2021年11月10日《实施条例》生效之前，则不构成非法经营罪。理由是，在《实施条例》将电子烟纳入卷烟管理之前，烟油雾化型电子烟不属于“卷烟”或者其他烟草专卖品。

2、如果销售的是加热不燃烧型调味电子烟，无论销售行为发生在2021年11月10日《实施条例》生效之前还是之后，均构成非法经营罪。理由是，加热不燃烧型电子烟的烟弹实际上就是卷烟，即便没有《实施条例》的明确规定，也应当将该类电子烟认定为属于卷烟，无证销售的行为实际上就是无证销售卷烟，故应成立非法经营罪。

3、如果销售的是烟油雾化型调味电子烟，且销售行为发生在2021年11月10日《实施条例》生效之后，则构成非法经营罪。理由是，《实施条例》此时已经将所有类型的电子烟纳入卷烟管理，无证销售烟油雾化型电子烟的行为应当构成非法经营罪。

（2）对于有证销售调味电子烟的行为，分为三种情况。

1、如果销售行为发生在2021年11月10日《实施条例》生效之前，则不构成非法经营罪。理由是，有证销售任何种类的电子烟完全合法。

2、如果销售行为发生在2021年11月10日《实施条例》生效之后至2022年3月11日《电子烟管理办法》实施之前。则不构成非法经营罪。理由是，《实施条例》实施后，电子烟按照卷烟管理，而且禁止销售调味电子烟的《电子烟管理办法》此时尚未生效，这就意味着有证销售任何种类的电子烟完全合法。

3、如果销售行为发生2022年3月11日《电子烟管理办法》实施之后，对于是否构成非法经营罪有争议。

反对说认为，《电子烟管理办法》制定主体是国家烟草专卖局，根据《刑法》第九十六条之规定，非法经营罪中“违反国家规定”的“国家规定”仅限于全国人大及其常委会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。所以《电子烟管理办法》的效力位阶不够，不属于非法经营罪中的“国家规定”。单纯违反《电子烟管理办法》的行为，不构成非法经营罪。

赞成说的理由：

1、传统理由：主要是着力于论证《电子烟管理办法》这类部门规章属于国家规定的范畴，此类传统论证的说服力较低。

2、本文持赞成说，但不认同传统论证理由，本文给出的理由是：《实施条例》第五条规定，国家对卷烟、雪茄烟焦油含量和用于卷烟、雪茄烟的主要添加剂实行控制。烟草制品生产企业不得违反国家有关规定使用有害的添加剂和色素。《实施条例》是国务院制定的行政法规，属于《刑法》第九十六条的“国家规定”。而对于《实施条例》第五条“有害的添加剂”的具体内容，需要依照《电子烟管理办法》等部门规章予以明确，这属于空白法条的合理填充，因而，依据《电子烟管理办法》第二十六条之规定，“调味电子烟”被填充到《实施条例》第五条“有害的添加剂”之中。结论是，直接依据《实施条例》第五条及《刑法》第二百二十五条，认定构成非法经营罪。

（三）是否构成销售假冒伪劣产品罪

根据《刑法》第一百四十条，生产、销售伪劣产品罪是指，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2001】10号，简称《伪劣商品解释》）第一条，刑法第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。

刑法第一百四十条规定的“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。

刑法第一百四十条规定的“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。

刑法第一百四十条规定的“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。

对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。

第一，在《电子烟管理办法》第二十六条实施之前，销售调味电子烟并不违法，不具有成立非法经营罪的空间，是否构成生产销售伪劣产品罪，取决于鉴定结论，然而，直到2022年4月8日，国家市场监督管理总局（国家标准化管理委员会）才发布《电子烟》国家标准。换言之，2022年3月11日《电子烟管理办法》实施之前，销售调味电子烟不构成犯罪。

第二，如果销售行为发生在2022年3月11日《电子烟管理办法》实施之后，由于已经属于非法销售，因而没有成立生产、销售伪劣产品罪的空间。

总之，本文认为，销售调味电子烟的行为不构成生产、销售伪劣产品罪。