作者：陈冲

一、感情投资在受贿罪中的定位

现有的受贿罪行为模式有以下六种：

①索贿；②收受贿赂；③商业受贿；④斡旋受贿；⑤事后受贿；⑥感情投资型受贿。

就认定而言，前五种受贿的认定争议较小，第六种受贿的认定争议较大。

所谓“感情投资”是指，（在给予财物当时）无具体请托事项的情况下，行贿人利用各种机会给予国家工作人员财物的行为。

所谓“感情投资型受贿”是指，国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的情况。（2016 年“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第 13 条第 2 款创设）

感情投资型受贿的争议之处主要在于两点：

第一，感情投资型受贿的成立要件。

第二，其他种受贿与感情投资型受贿的区别，或者说，感情投资行为在不构成感情投资型受贿的情况下，能否构成其他种受贿？

二、感情投资行为的可能情形

（一）从受贿人主观维度分类

1、先收钱，后请托

如果在行贿人提出具体请托事项之时仍然保留财物不退，则构成典型收受贿赂。因为对于财物的保有是一种持续的状态，而不是一瞬间的行为，所以对于后期的提出请托事项而言，仍然能够实现主客观相一致，此时不管国家工作人员是明示还是默示为他人谋取利益，均构成受贿罪。

2、先收钱，后没提

如果行贿人在给予国家工作人员财物后直到案发，都没有提出具体的请托事项，则必然不构成受贿罪，因为没有相应的主观要素。不论其是否保留该笔财物。

3、先收钱，后自知

如果国家工作人员在接受行贿人的财物之后，通过看行贿人的微信朋友圈或其他渠道自主得知行贿人具有与其职务有关联关系的身份（例如是辖区或者所管理行业内的商人），此时行贿人并未主动向国家工作人员透露任何具体请托事项，缺乏权钱交易的要约基础，仍然不构成受贿罪。

（二）从行贿理由维度分类

1、有正当理由

实践中，有行贿人利用国家工作人员过年过节、婚丧嫁娶、生病意外等机会进行感情投资，这种情况下，不能一概以金额过大为由，认定为受贿罪，而是要具体审查这些感情投资是否具有正当理由。

例如，在国家工作人员患重病的情况下，由于医疗花费巨大，此时即便给予其高额财物，只要该金额与医疗花费具有合理的数额关联，仍然不成立受贿罪。

2、没有正当理由

如果行贿人所给予的财物与国家工作人员私人事务花费明显不相称，例如，参加国家工作人员婚礼之时给予其100万元”份子钱“，事实上该婚礼人均待客花费仅约500元。此时，如果同时满足下其他受贿罪要件，则成受贿罪。

（三）特殊情况：推定成立感情投资型受贿罪

2016 年“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《贪污贿赂解释》”）第 13 条第 2 款明确规定：“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的”，视为承诺为他人谋取利益。这种情况下，推定满足“为他人谋取利益”要件。此种推定属于法律推定，可以被反证推翻。

三、感情投资涉嫌受贿罪的辩点

感情投资行为有两种入罪途径：一是成立感情投资型受贿罪；二是成立收受贿赂、斡旋受贿。

因此对于感情投资涉嫌受贿罪的辩护，要从上述两个方面出发。

（一）感情投资型受贿的辩护

感情投资型受贿罪需要三要件齐备才能构成，只需论证不满足任一要件即可达成辩护目的：

第一是身份要件，论证行贿人不属于具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员；

第二是金额要件，论证行贿金额不满三万元；

第三是可能影响职权要件，此即实质要件，具体的判断标准是上述的“有无正当理由”。若有正当理由，则不可能影响职权行使，即使索取、收受的财物价值在 3 万元以上，也不存在利用职务便利为他人谋取利益的问题，当然不成立感情投资型受贿罪。

（二）收受贿赂、斡旋受贿的辩护

1、构成收受贿赂的情况

感情投资成立收受贿赂型受贿罪要求国家工作人员为他人谋取利益。由于感情投资行为当时没有提出任何具体请托事项，没有谋取利益的前提，因此只有在上述“先收钱，后请托”的情况下才有成立收受贿赂型受贿罪的空间。

此时的辩护重点有四：

第一，论证行贿人没有透露具体请托事项。

无论对于什么是“具体请托事项”的争议有多大，基本的共识是：行贿人起码要主动向国家工作人员透露这个请托事项。只不过，在感情投资的情况下，透露行为发生在感情投资行为之后。

如果行贿人直至归案前都没有主动透露过任何请托事项，不管行贿人、国家工作人员有多么“心领神会”，也不具有成立收受贿赂型受贿罪的空间。

第二，论证行贿人透露的具体请托事项没有被国家工作人员明知。

有一种情况是，行贿人通过特殊渠道向国家工作人员透露具体请托事项，但这种曲折的透露失败了，也即有证据证明该消息没有被国家工作人员明知。这种明知一定是基于国家工作人员当时的视角加以判断，而不是基于事后一般人的视角加以判断。

例如，行贿人在前期感情投资行为数月后，故意发了一个仅对该国家工作人员可见的朋友圈，内容是关于行贿人想要承揽处于该国家工作人员职权范围内的某大型工程，希望该国家工作人员予以关照。

但由于该国家工作人员公务繁忙，直至案发都没有看到该朋友圈。此时，达不成权钱交易的双向合意，属于要约失败。

第三，论证国家工作人员所知的请托事项并非行贿人主动透露。

行贿人并未主动透露或通过其他曲折途径透露过任何请托事项，但国家工作人员自己打听到了行贿人的欲求，此时同样达不成权钱交易的双向合意，属于没有要约。

第四，论证该请托事项不具体。

接上例朋友圈案，行贿人出于分享生活的目的发布了一个对所有人可见的朋友圈，内容是其想要承揽某大型工程。

即便该国家工作人员确实看到了该朋友圈，也由于朋友圈观众的不特定性、内容的宽泛性、形式的随意性这三个方面的理由而不属于“具体的请托事项”，因而不构成受贿罪。

2、构成斡旋受贿的情况

辩护的重点应该是抓住斡旋受贿与典型受贿的不同。

斡旋受贿要求谋取的是不正当利益，还要求国家工作人员必须做出通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益的行为表现。

如何理解？

对于典型受贿而言，根据2016年“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，只需“承诺”为他人谋取利益即满足谋利要件。因此，典型受贿的既遂标准可以解释为：收受贿赂+承诺谋利。此时，承诺谋利的人与收受贿赂的人是重合的。

本文认为，斡旋受贿与典型受贿的构造有三处不同：

第一，参与人不同。斡旋受贿有三方角色：行贿人、受贿人（斡旋人）、被斡旋人。而典型受贿只有两方角色：行贿人、受贿人。

第二，实行行为内涵不同。斡旋受贿的实行行为包括两个阶段：第一阶段是受贿人（斡旋人接受斡旋请托阶段，受贿人（斡旋人）收受财物并（至少）承诺为请托人展开斡旋；第二阶段是斡旋阶段，被斡旋人（至少）承诺为他人谋取不正当利益。

而典型受贿的实行行为两个阶段则是：第一阶段是受贿人接受请托阶段，第二阶段是受贿人（至少）承诺为他人谋取利益阶段。

第三，既遂标准不同。

抽象来说，斡旋受贿和典型受贿的既遂标准貌似是相同的：收受贿赂+谋取利益。

这里的”谋取利益“是指，”行贿人利益被确认“且”利益实现可预期“。

具体来说，由于斡旋受贿和典型受贿在”行贿人的利益被确认“且”利益实现可预期“的内涵方面有差异，造成二者的既遂标准实际上并不相同。

首先，在典型受贿中，由于受贿者利用的是自己的职务便利，因而受贿者只要做出承诺，便可以视为“行贿人利益被确认”和“利益实现可预期”，此时成立“为他人谋取利益”，继而成立典型受贿成立既遂。也即只有两个阶段的行为均完成时，才成立典型受贿既遂，第二阶段完成的标志是受贿人（至少）做出谋利承诺。

其次，在斡旋受贿中，只有进入斡旋阶段，也就是至少被斡旋人做出了为他人谋取不正当利益的承诺，才可以视为“利益实现可预期”，此时才成立斡旋受贿既遂，如果仅仅是斡旋人接受请托，尚未展开斡旋，虽然“行贿人利益被确认”，但由于毕竟利益的实现最终靠的不是行贿人自己的职权，行贿人利益是否实现不可预期，所以不满足”为他人谋取不正当利益“要件，不成立既遂。也即只有两个阶段的行为均完成时，才成立斡旋受贿既遂，第二阶段完成的标志是被斡旋人做出谋利承诺。

故而，感情投资构成斡旋受贿的条件是：行贿人在当时只是给予国家工作人员财物，但是没有提出任何具体请托事项，后期又向该国家工作人员提出斡旋请求，该国家工作人员接受并至少承诺为行贿人展开斡旋（行贿人利益被确认），该国家工作人员（受贿人）向被斡旋人展开斡旋后，被斡旋人至少做出为行贿人谋取不正当利益的承诺（行贿人利益实现可预期）。

如果只是受贿人收钱并承诺斡旋，被斡旋人没有做出任何承诺，则可以辩护受贿人斡旋受贿的未遂；

如果受贿人只是收钱，没有做出任何斡旋承诺，则可以辩护不构成受贿罪；

如果受贿人只是做出斡旋承诺，尚未收钱，亦未办事，由于尚未着手，在不属于“事后受贿”的前提下，可以辩护不构成斡旋受贿或者仅构成斡旋受贿预备。