作者 安徽金亚太袁长伦律师

    罪疑从轻，在现代有不同的理解。有的理解为事实不清时，有利于被告人，而法律适用不清时，重法优于轻法，择一重处。

    有的理解为无论是事实不清还是法律适用不清时，都应有利于被告人。即在法律适用不清时，也应选择较轻的罪名适用。

    我国刑法典，没有罪疑从轻的概念。只是在《刑事诉讼法》第12条有无罪推定的理念以及第177条不起诉的规定，在具有第200条第（3）项的情形时，应当作出无罪判决的规定。这样理解罪疑从轻就会存在一定的分歧。

    在我看来，罪疑从轻存在两种情况，可以区分为事实不清和法律适用不清，都应有利于被告人。事实不清，有利于被告人没有争议。有争议的是法律适用不清时，有利于被告人。有的人提出，重法优于轻法。这只能说，是在法律有明文规定时是这样的。如果在没有法律规定时，还选择重法优于轻法，择一重处，则是没有依据的，违反罪行法定原则，也是重刑思想的惯性使然。在既不是想象竞合，也不具有牵连关系时，在法律没有规定择一重处的情况下，不应优先选择重法。有的学者提出，在保险诈骗数额特别巨大时，应当适用诈骗罪的刑罚；在盗伐林木特别巨大时，应当适用盗窃罪。这种重法思想，很难说没有改变立法的原意，是值得商榷的。如果是按照这种重法思想思维，就大大地减轻了保险公司管理者的责任以及森林管理者的责任。也会让管理者放松警惕性，把一切责任归咎于不法者，超出了规范的射程。对此违法性行为人是不可能认识的。如果提出反问，在上述的情况下，管理者稍微尽责是不至于让事情发展到如此严重程度的，这是不法减轻的道理，不应施加更重的刑罚。

    再如，刑法第319条规定了骗取出境证件罪，第320条规定了出售出入境证件罪。以劳务输出、经贸往来或者其他名义，弄虚作假，骗取护照、签证等出境证件，为组织他人偷越国(边)境使用的，构成骗取出境证件罪。只有在没有为组织他人偷越国边境使用的目的时，才可能构成出售出入境证件罪。张明楷教授认为，“为组织他人偷越国(边)境使用”,应属于责任要素。如果将其解释为客观的构成要件要素,那么,该条就没有存在的必要,也无法处理本罪与组织他人偷越国(边)境的关系。因为如果要求行为人将骗取的出境证件已经用于自己或者第三者组织他人偷越国(边)境,那么,骗取出境证件的行为就基本上丧失了独立的意义。因此,一方面,行为人出于为组织他人偷越国(边)境的目的,采取上述手段骗取了护照、签证等出境证件,实际上还没有用于组织他人偷越国(边)境的,既是组织他人偷越国(边)境罪的预备犯,也是骗取出境证件罪的既遂犯,应认定为骗取出境证件罪。另一方面,偷越国(边)境的组织者以外的行为人实施本罪行为的,既是组织他人偷越国(边)境罪的帮助犯,也是骗取出境证件罪的正犯,应认定为骗取出境证件罪。

    同样的，如果认为在骗取出境证件的情况下，只要是有偿提供的，就构成出售出入境证件罪，则骗取出境证件罪也几乎没有适用的余地。因为骗取出境证件自己使用的，不构成骗取出境证件罪，只可能构成偷越国（边）境罪，而骗取出境证件，只要是提供给他人的，几乎都是有偿的。如果一旦有偿提供，一律按出售看待，都构成出售出入境证件罪，则骗取出境证件罪没有存在的空间。在这种情况下，要根据罪责刑相适应的原则，进行实质性的判断，做到不法与责任的均衡。根据 2012年 12月 12 日最高法、最高检《关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第二条第三款的规定，具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百一十九条第一款规定的“情节严重”:(一)骗取出境证件5份以上的;(二)非法收取费用30万元以上的;(三)明知是国家规定的不准出境的人员而为其骗取出境证件的;(四)其他情节严重的情形。由此可见，在两高看来，骗取出境证件5份以上与非法收取费用30万元以上的不法程度相当。在这里，我们能够进一步地思考，骗取出境证件一份相当于非法收取费用6万元，两者的不法具有等值性。骗取出境证件罪，情节严重的，处三年以上十年以下的有期徒刑。非法收取费用30万元以上，达到了情节严重的程度，在没有其他从宽处罚情节的情况下，可以处三年有期徒刑。换句话说，骗取出境证件罪，非法收取费用10万元可以处一年的有期徒刑。如果按照骗取出境证件的份数计算量刑，相当于骗取一份出境证件，处七个月的有期徒刑。这是与骗取出境证件罪的不法程度相当的。《解释》第三条第二款规定，具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百二十条规定的“情节严重”: (一)为他人提供伪造、变造的出入境证件或者出售出入境证件5份以上的;(二)非法收取费用 30万元以上的;(三)明知是国家规定的不准出入境的人员而为其提供伪造、变造的出入境证件或者向其出售出入境证件的;(四)其他情节严重的情形。可以看出，出售出入境证件一份相当于非法收取费用6万元，两者的不法具有等值性。出售出入境证件罪，情节严重的，处五年以上有期徒刑。出售出入境证件罪，相当于非法收取费用6万元或者出售一份处一年的有期徒刑。

    骗取出境证件罪非法收取费用10万元，处一年的有期徒刑，而出售出入境证件罪非法收取费用6万元，处一年的有期徒刑。两者的数额相差近1.7倍（6×1.7=10.2万元）。这说明，出售出入境证件罪的不法程度高于骗取出境证件罪1.7倍，罪责加重也接近1.7倍（3×1.7=5.1年）。骗取出境证件罪一份，处七个月的有期徒刑，而出售出入境证件罪一份的，处一年（12个月）的有期徒刑。如果两者按每份计算量刑，也是1.7倍（7×1.7=11.9个月≈12个月）的关系。这也印证了骗取出境证件罪与出售出入境证件罪的不法程度是1.7倍的关系。

    这样说来，骗取出境证件为组织他人偷越国边境使用的，如果骗取的出境证件平均每份收取2000元的非法费用，那么，按照当前的《解释》标准，认定出售出入境证件罪的非法收费标准应在3400元（2000×1.7=3400元）以上。从有利于被告人的角度考虑，每份出售出入境证件罪的非法收费标准可以定为4000-6000元以上；随着物价水平的提高，可以适当的增加。骗取的出境证件，每份收取的非法费用低于这一数额的，只能认定为骗取出境证件罪，而高于这一数额标准在具备其他构成要件的情况下，能够认定为出售出入境证件罪。实际上，骗取的出境证件每份收取的非法费用有些案件是在8000元至数万元的，甚至高达每份几十万元。这种情况下认定为出售出入境证件罪，是与其不法程度相当的。相反，骗取的出境证件，在每份收取不高的非法费用时，按出售出入境证件罪定罪处罚，则明显的不利于被告人，也难以真正的做到罪责刑相适应。

    有人认为，骗取出境证件罪与出售出入境证件罪属于牵连关系，应择一重处罚，笔者是不能苟同的。行为构成何罪？应严格地按照规范的构成要件来判断。在法律没有规定择一重处的情况下，择一重处就是违反罪行法定原则，是应当禁止的。

    在1979 年刑法中，并无提供伪造、变造出入境证件罪或者出售出入境证件罪的规定。 1993年《最高人民法院关于严厉打击偷渡犯罪活动的通知》中明确规定，对以牟利为目的，为他人提供伪造、变造的护照、签证等出入境证件，应以组织他人偷越国(边)境罪论处。1994年《全国人民代表大会常务委员会关于严惩组织、运送他人偷越国(边)境犯罪的补充规定》第三条规定:“为他人提供伪造、变造的护照、签证等出入境证件,或者倒卖护照、签证等出入境证件的,处五年以下有期徒刑，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”从而增设了提供伪造、变造的出入境证件罪和倒卖出入境证件罪两个新罪。现行《刑法》第三百二十条规定:“为他人提供伪造、变造的护照、签证等出入境证件,或者出售护照、签证等出入境证件的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”这一规定同《全国人民代表大会常务委员会关于严惩组织、运送他人偷越国(边)境犯罪的补充规定》第三条的规定相比，只是把原来的“倒卖”修改为“出售”其他文字并无变化，但是，这样一来，原来的“提供伪造、变造的出入境证件罪”和“倒卖出入境证件罪”就变成了“提供伪造、变造的出入境证件罪”和“出售出入境证件罪”,用语更为科学、准确。

     从“倒卖出入境证件罪”变为“出售出入境证件罪”的历史沿革来看，倒卖当然有转手高价出卖的意思。由此看来，如果骗取出境证件提供给他人为组织他人偷越国边境使用，只是收取较低费用的，不能按出售出入境证件罪处罚，只能认定为骗取出境证件罪。比如，在一些案件中，骗取一份出境证件只是收取1000~2000元的费用，骗取五份出境证件也只是收取1万元的费用。如果行为人骗取出境证件五份非法收取10000元，属于情节严重，按出售出入境证件罪进行处罚，处五年以上的有期徒刑，按最低刑五年进行处罚。这样的刑罚，可以说重于抢劫罪，几乎与绑架罪相同。这显然过重，罪责刑不相适应。而按照骗取出境证件罪，按最低刑进行处罚，能够判处三年有期徒刑。这高于诈骗罪的刑罚，基本能做到罪责刑相适应。骗取出境证件罪，是特殊的诈骗罪，相同的非法数额刑罚高于普通的诈骗罪是正常的，还是在诈骗罪的刑罚范围之内。但其最高刑低于普通的诈骗罪，说明其不法程度是有限制的，责任与刑罚也是有所限制的。

    虽然各国的刑法条文规定有区别，但刑法的规律应当是相通的。罗克辛教授在讲授德国刑法总则时，一再强调罪疑从轻。他所讲的罪疑从轻，既包括事实不清时有利于被告人，也包括法律适用不清时选择较轻的罪名进行处罚。当然，这与德国刑法的明文规定有关。我们不妨拿来借鉴一下。德国刑法第16条 (事实错误)规定：（1）行为人行为时对法定构成要件缺乏认识，不认为是故意犯罪，但要对其过失犯罪予以处罚。（2）行为人行为时误认为具备较轻法定构成要件的，对其故意犯罪只能依较轻之法规处罚。第17条(禁止错误)规定：行为人行为时没有认识其违法性，如该错误认识不可避免，则对其行为不负责任。如该错误认识可以避免，则依第49条第1款减轻处罚。第49条 (特别的法定减刑理由)第1款规定：（1）法律规定或允许依本条减刑的，适用下列各项规定:①终身自由刑由3年以上自由刑代替。②针对有期自由刑最高可判处最高刑的3/4。该标准同样适用于罚金刑的日额金的最高额的确定。③被提高了的最低自由刑，在最低自由刑为10年或5年的情形下，减至2年；在最低自由刑为3年或2年的情形下，减至6个月;在最低自由刑为1年的情形下，减至3个月;在其他情形下减至法定最低刑。        

    总而言之，刑事辩护要善于质疑，提出自己有利于犯罪嫌疑人或被告人的观点。学习刑法也是同样的道理，要善于探索和发现，学到刑法的精髓，并加以灵活的运用，才能达到事半功倍的效果。