作者 安徽金亚太袁长伦律师

不法是指行为符合构成要件且违法，能够将不法归属于行为。这是客观的归责，是对行为结果的归属，表明不法的结果是由谁造成的，强调的是客观事实。至于能否进行主观归责，还要看行为人有无承担刑事责任的能力或者承担刑事责任能力的强弱、大小，才能确定行为人是否承担刑事责任以及承担刑事责任的大小。也就是说，不法是客观的、连带的，而主观责任是个人的，非连带的。

学习张明楷老师的刑法学，其往往强调不法是责任的不法；不法减少，可谴责性减弱，责任减小，责任刑降低。相反，不法增加，可谴责性加大，罪责加重。劳克斯.罗克辛在论述不法时，则明确的指出：不法是分等级的。针对我国刑法，如果单从罪质方面思考而不顾及罪量，一般来说杀人、绑架、抢劫等行为的不法等级是高的；盗窃、诈骗、强迫交易等行为的不法等级是中等的；危险驾驶、代替考试等的不法等级是低的。

不法总是与行为同时存在的，思想没有表现为行为时不存在不法，更不可能构成犯罪。犯罪是行为，行为是人格的体现。只有危险的人格表现为危害社会的行为时，才可能构成犯罪。这就是行为刑法，是刑法领域争辩选择的正确结果；其区别于行为人刑法和态度刑法。

行为的不法，是如何影响定罪量刑的？我们需要作简要的分析，以加深对不法的认识和理解。我国刑法对不法的程度往往表述为：情节较轻、情节较重、情节严重、情节恶劣和情节特别严重等；造成被害人轻伤、重伤、死亡等；造成公私财产损失的程度；行为的次数、数额、犯罪的手段、方式等等。不法的程度，有的作为定罪的情节，有的作为量刑的情节。对定罪的情节来说，有的作为基本犯的定罪情节，有的作为加重犯的定罪情节。对量刑情节来说，也是一样的。而违法程度较低的，则不能作为入罪的不法进行规制，可以用其他的法律进行处罚或规制。

以侵犯公民个人信息罪为例，来说明不法的程度对定罪量刑的影响。刑法第二百五十三条之一规定，违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。从本条法律规定可以看出，侵犯公民个人信息罪主要规制的是出售、提供或者窃取公民个人信息的行为。这些行为的不法程度较高，社会危害性相对严重，需要用刑法进行规制。侵犯公民个人信息，情节严重的，是行为不法的入罪标准，也是判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金的量刑标准。而行为不法程度达到情节特别严重的，则处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。这是不法分级对侵犯公民个人信息罪定罪量刑的影响。

需要进一步研讨的是，刑法第二百五十三条之一第三款规定，窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。这既是为了防止有漏罚行为的兜底条款，也是提示只有达到一定的不法程度时，才能够以侵犯公民个人信息罪进行处罚，防止打击面过大，妨碍对公民信息的合理利用，影响经济社会的正常发展。“以其他方法非法获取公民个人信息的”与“窃取”并列，这是在强调两者的不法等级或者不法程度应当具有等值性。换言之，“以其他方法非法获取公民个人信息的”，只有与窃取公民个人信息的不法程度相当时，才能够进行入罪，而不能随意地扩大入罪的不法标准。否则，将违反罪刑法定的原则。例如，公司为了非法获利，老板将购买的公民个人信息提供给员工进行电信高价推销价值低的货物。老板构成侵犯公民个人信息罪没有问题，员工是否构成侵犯公民个人信息罪，则存在疑问。在这里，购买公民个人信息的不法与窃取公民个人信息的不法程度相当，而接收公民个人信息的不法较低，不应轻易的入罪。如果一定要将接收公民个人信息的不法行为入罪，就需要大大的提高接收公民个人信息的数量作为入罪的标准。老板购买公民个人信息的行为，很难说与员工有共同的意思联络，而只是老板单独的购买公民个人信息的行为。员工接收老板发送的公民个人信息后，进行夸大宣传，隐瞒真相高价推销价值低的货物，可能构成虚假广告罪、非法经营罪或者诈骗罪。员工接收老板侵犯公民个人信息罪既遂后的行为，不能再从属于老板购买公民个人信息的行为，不具有不法连带性。员工接收老板购买的公民个人信息，是否具有与出售、提供或者窃取的不法等值性，达到侵犯公民个人信息入罪的不法标准，则需要重新进行不法衡量。在此，应当进行限缩解释。

刑法是精密的，要善于发现问题，不断地提出质疑，进行发散性的思维，才可求得真知灼见。同时，要结合辩护实践，提出合理的解释，反驳不合理的司法认定和做法，才能做到有针对性地辩护，为当事人争取更大的利益。