涉养老诈骗辩护观点展示（法院均予以采纳）

（以下辩护观点，系聂朋雷律师根据判决书、裁定书内容整理）

    一、案发前退赔数额在犯罪数额中予以扣减，被害人报案后退赔数额不予扣减，可以在量刑时考虑

    本院查明认定的上述被骗数额合计471396元，该被骗数额已将案发前被告人主动退赔的数额予以扣减；被害人到公安机关报案后，被告人予以退赔的金额，本院在认定的诈骗数额中未予扣减，但该情节在量刑时予以酌情考虑。各辩护人提出对案发前退赔数额予以扣减的意见，本院予以采纳。——（2018）鲁0811刑初1371号韩某、于某诈骗一审刑事判决书

 

    二、实施诈骗过程中赠予被害人其他产品，诈骗数额应当扣除该赠与产品价值

    以先卖给老年人保健品和按摩器后多返钱（其中蛋白粉卖90元返100元、脑基因按摩器卖4300元返4500元）的方式诱惑老人，给老年人造成购买产品就返现金的错觉。辩护人王坤、石洪伟提出被告人袁某乙诈骗数额应扣除赠与被害人脑基因按摩器价格的辩护意见，本院予以采纳。——（2015）长刑初字第111号被告人袁某某、陈某某、张某某诈骗罪一案刑事判决书

 

    三、对业务员离开后诈骗集团的诈骗数额不计入该业务员诈骗数额

    4月2日，被告人李茂青乘火车离开南阳，上述被告人又于当日骗取被害人姜西增、李士清、刘太兰、皮德卿共计5120元。法院认为，被告人李茂青2013年4月2日离开南阳，没有参与当日的诈骗行为，故当日的诈骗犯罪数额5120元，应当予以扣除，该辩护意见，予以采纳。——（2014）湖刑初字第63号杨超等人诈骗一案一审刑事判决书

 

    四、用于诈骗的产品在计算诈骗数额时应当扣除其成本价值

    被害人从被告人处购买的床垫、四件套均系日常生活用品，虽经价格鉴定其成本价与被害人购买价格差距较大，但是这些物品均有一定的使用价值，在认定犯罪数额时应当将其成本人民币4280元予以扣除。法院认为，对霍某某辩护人提出的“公诉机关指控的犯罪数额应减去床垫、四件套的成本”的辩护意见予以采纳。本案犯罪数额应认定人民币35740元为宜。——（2017）豫1726刑初412号张某某、霍某某诈骗一审刑事判决书

 

    五、会计出差期间公司诈骗数额不应当计入会计诈骗数额

    被告人邹琼琼于2018年5月3日至8日间确实出差在外，未参与五月第一场、第二场会期的整个过程，故认定其诈骗的总金额应扣除起诉书第1至2起的诈骗金额。法院认为，本院对被告人邹琼琼的辩护人提出的“邹琼琼出差期间南湖平台的诈骗金额应从邹琼琼犯罪总额中扣减”的辩护意见予以采纳。——（2018）苏0413刑初629号刘昌铭、朱明月等诈骗罪一审刑事判决书

 

    六、行为人实施诈骗过程中，案外人诈骗抢先，行为人与案外人事先没有犯意联络，事后分得赃款的，应当认定犯罪未遂

    法院认为，2016年8月份，被告人刘某甲、刘某乙、张某乙三人骗取刘某丁现金2万元；后再次骗取刘某丁3万元过程中，被告人马某于2016年9月25日冒充快递员去送货时被其他犯罪团伙送货员张亚东抢先送货并骗走刘某丁现金3万元，后被告人张某甲与张亚东协商分得1.2万元现金。在以上过程中，被告人刘某甲、刘某乙、马某已着手实施犯罪，由于被告人意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，张亚东与被告人没有共同的犯罪故意，不是同案犯，五被告人分得的12000元与本案无关，故犯罪未遂的数额应为30000元，且被告人张某甲、张某乙未参与该起犯罪，辩护人该辩护意见成立，予以采纳。——（2017）鲁1328刑初90号刘某甲、张某甲诈骗一审刑事判决书

 

    七、行为人的诈骗时间与被害人被骗时间不在同一区间的，应当扣除相应数额

    本院对公诉机关指控各被告人参与实施诈骗犯罪数额的计算方式予以采纳，但各被告人参与诈骗犯罪的时间应就后、就短认定，犯罪数额应就低认定，此外，公诉机关认定被告人何颖华、赵耀山及其他部分被告人实施诈骗犯罪的时间区间有误，认定部分笔次被害人被诈骗的时间、金额有误，本院均予以纠正，对辩护人提出的相应辩护意见中合理及与事实相符部分予以采纳。——（2016）苏0281刑初921号何颖华、赵耀山等诈骗罪一审刑事判决书

 

    八、抽样鉴定未涉及某一品种的，该鉴定意见不能用于推定该品种为不合规产品

    被告人黄超通过跨度网络公司向肖某1销售各种保健品40余次，20多个品种，鉴定意见对其中的12个品种做出鉴定，也就是说鉴定意见的证明对象是肖某1所购的其中12种保健品，对肖某1所购12品种之外的其他保健品不具备证明能力，对肖某1之外的其他人购买的保健品更不具备证明能力。法院认为，辩护人认为即使通过鉴定报告认定肖某1的部分产品不合格，也不能推定黄超销售的20余万元的保健品为不合格产品的辩护意见予以采纳。——（2018）鄂0981刑初125号黄超生产、销售伪劣产品罪、诈骗罪一审刑事判决书

 

    九、行为人与他人的借贷投资活动，不能被混入其中，认定为犯罪

    法院认为，关于公诉机关指控的第5起和第8起部分犯罪事实中，被告人袁学志分别与李某、陈某签订的投资共同经营其位于乌鲁木齐市××区的健康会馆的协议，双方是在自愿的基础上就健康会馆的投资签署投资协议，被告人袁学志投资经营的该健康会馆实际存在，后因经营困难而放弃，属于民事法律关系，被告人袁学志辩护人提出该项辩护意见予以采纳，故对该项指控不予认定。——（2019）新0109刑初52号袁学志诈骗罪一审刑事判决书

 

    十、以工资为主要收入来源的共犯，在量刑时应当与有明确共谋的共犯区别

    法院认为，本案上诉人及其他原审被告人通过招聘进入南湖平台工作，以工资为主要收入来源，虽然其行为构成共同诈骗，但在量刑时应有别于常见的有明确共谋的诈骗犯罪，考虑到本案被害人为老年人且为多次作案、数额特别巨大，不宜判处缓免刑，但可对上诉人及其他原审被告人在量刑上酌情从轻，故该部分上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。——（2019）苏04刑终13号刘昌铭、朱明月等诈骗罪二审刑事判决书

 

    十一、落入“警察圈套“，被害人未产生错误认识，应当认定为犯罪未遂

    2017年10月10日，肖某1意识到被骗，遂向武汉市公安局蔡甸区分局报案并配合公安机关抓捕。同年10月22日，被告人程某某、韩某经商议后，打电话向某龙谎称为其诊断的专家住院治疗，让肖某1承担部分医疗费用。肖某1答应承担60000元的医疗费用，并让其前往自己家中取钱。同年10月24日，被告人程某某、韩某一同来到武汉市蔡甸区，被告人韩某进入肖某1家中被公安机关抓获，后民警在被告人韩某的指认下抓获被告人程某某。法院认为，2017年10月24日，被告人程某某、韩某在着手实施诈骗行为后被抓获，因意志以外的原因导致犯罪未能得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。故被告人程某某的辩护人提出“被告人程某某到案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，系坦白；被告人家属代为退赃，有悔罪表现，取得被害人谅解；最后一笔系犯罪未遂”的辩护意见与查明的事实相符，本院予以采纳。——（2018）鄂0114刑初165号程某某、韩某诈骗一审刑事判决书

 

    十二、集资返利的诈骗行为，应当改变定性为集资诈骗

    2017年2月份至4月份期间，被告人李阳、张志恒、崔道灿共同预谋，虚构“大德投资集团有限公司”，制定《大德投资集团会员管理制度》，使用高额返利的方式诱骗他人投资，诈骗金额为133.262万元。辩护人认为公诉机关指控被告人李阳的行为构成诈骗罪的罪名和据此提出的量刑建议不当，其行为应构成集资诈骗罪。法院认为，被告人李阳、张志恒、崔道灿以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪，公诉机关指控的事实清楚，证据充分，但指控的罪名不当，应予纠正，对被告人李阳的辩护人据此提出的相关辩护意见予以采纳。——（2018）鲁0503刑初178号李阳、张志恒诈骗一审刑事判决书

 

    十三、财务没有资金支配权，可以在量刑时予以考虑

    被告人辩护人提出刘海英负责旭东、超海两公司财务，资金的支配权主要由于海杰决定、刘海英不具有日创公司股东，刘海英认罪、悔罪的辩护观点予以采纳，本院在量刑时予以考虑。——（2018）冀08刑初33号于海杰、黄士永、王超等诈骗罪一审刑事判决书

 

    十四、行为人参与会销活动，实施欺骗行为，但主观上不知情，应当判决无罪

    对王增上诉及其辩护人请求改判王增无罪，铜川市人民检察院认为认定王增构成诈骗罪事实不清、证据不足的意见，经查，王增虽然让员工组织客户参加了“角燕胶囊”的会销活动，但王增本人并未到会销现场，在案证据尚不能充分证明王增对现场的种种虚假行为知情，故认定王增构成诈骗罪证据不足，应依法宣告王增无罪，对王增上诉及其辩护人的意见、铜川市人民检察院的意见予以采纳。

    对李美娟上诉其不构成诈骗罪，其辩护人及铜川市人民检察院认为认定李美娟构成诈骗罪事实不清、证据不足的意见，经查，李美娟在整个会销活动中只是按照贺东等人事先安排的主持稿进行主持，在案证据尚不能充分证明李美娟对活动中虚构事实、隐瞒真相、造假诱骗等行为知情，故认定李美娟构成诈骗罪证据不足，应依法宣告李美娟无罪，对李美娟上诉及其辩护人的意见、铜川市人民检察院的意见予以采纳。——（2019）陕02刑终16号伍高卫，刘强胜，孙小艳等诈骗罪二审刑事判决书

 

    十五、被害人不是老年人，致使不能适用其他严重情节，达不到数额巨大标准

    被告人谭瑜平、谭东明、蒋红苟、谭瑜林、蒋元军参与的诈骗会场，所涉的被害人庄某不属于老年人范畴，故该名被害人被诈骗的金额不应适用相关构成“其他严重情节”的法律规定，据此该会场的诈骗数额未接近司法解释规定的“数额巨大”标准，故本院认定被告人谭瑜平、谭东明、蒋红苟、谭瑜林、蒋元军诈骗数额较大，相关辩护人的辩护意见予以采纳。——（2018）浙0381刑初69号刘明海、谭瑜林、蒋红苟等诈骗罪一审刑事判决书

 

    十六、不能排除他人发送公民个人信息，存疑有利于被告人

    其辩护人对指控的罪名不持异议，提出本案中部分信息存在不真实和重复的情况，且不能证明涉案公民信息条数都是被告人张福凯发送的，因此本案不能认定为“情节特别严重”。 法院认为，关于被告人杨溥及其辩护人所提辩护意见，经查，目前在卷证据不能排除他人使用张福凯电脑发送公民个人信息，该部分事实不清，应以有利于被告人的原则认定为46000余条为宜，该部分辩护意见理由正当，予以采纳。——（2019）豫1221刑初483号杨溥、周沛诈骗一审刑事判决书

 

    十七、被告人对依据自己记载账本认定的犯罪数额有异议，无被害人陈述的，存疑有利于被告人

    法院认为，关于被告人及辩护人针对起诉书指控的犯罪数额1280991.00元提出异议，认为其中含有未发货、拒收、退货的数额。经查，公诉机关认定此数额的依据为被告人记载的账本，但因被告人提出异议，没有足够的被害人的陈述意见，故各被告人及辩护人的相关辩护意见，予以采纳。按照被告人账本中记载的被害人购买信息与顺丰快递信息中显示的重合部分数额，即快递员实际代收货款的数额779004.00元认定为本案犯罪数额。——（2019）吉02刑终311号付明、王可全等与韩丽对、张丽妹等诈骗罪二审刑事裁定书

 

    十八、行为人担任组长，独立运作的，只对本小组的犯罪金额承担刑事责任

    法院认为，被告人李涛涛的辩护人提出每一犯罪小组是在郭建的安排下，每一个犯罪小组的成员在一个地方先进行宣传，而后在次日将联系好的被害人接到指定的地点实施诈骗活动，犯罪对象也是头天联系好的人，每一个犯罪小组的成员只能是对本小组的犯罪金额承担责任，而不应对其他小组的犯罪金额承担责任的辩护意见，与查明的事实相符，本院予以采纳，即本案的犯罪数额除被告人郭建、李磊外，其他被告人只对本小组的犯罪金额承担刑事责任。——（2017）赣1125刑初132号郭建、李磊诈骗一审刑事判决书

 

    十九、夫妻共同羁押不利子女抚养，可以从轻

    法院认为，对于被告人许潇的辩护人提出的“被告人许潇具有从轻、减轻情节：（1）、被告人系从犯；（2）、认罪、悔罪态度好；（3）、被告人积极退赃并交纳罚金；（4）、被告人取得被害人谅解；（5）、被告人与其丈夫系同案犯，两人同时关押不利于小孩的抚养”的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。——（2018）湘1126刑初29号被告人蒋钲泰等诈骗一审判决书

 

    二十、平台由公司运作，平台不应当单独评价

    法院认为，关于上诉人王少华所提“南湖平台是根据东鼎公司设立、运作，无独立组织、策划的犯意，无独立的人事权、财产处分权，岂怎能构成相对独立的“犯罪集团”的上诉理由，经查，南湖平台是按照东鼎公司的既定模式来进行组织活动，资金及人员都由东鼎公司统一调配，应与东鼎公司其他核心成员共同组成犯罪集团，不能单独评价南湖平台的行为，故该上诉理由成立，本院予以采纳。——（2019）苏04刑终26号郭海瑞、王少华等诈骗罪二审刑事判决书