作者：丁大龙律师

挪用公款罪的法定刑规定与其他罪名有很大区别，其他罪名法定刑档次都是严丝合缝，比如最典型的盗窃罪，数额较大法定刑三年以下有期徒刑或者拘役管制，数额巨大的三到十年，数额特别巨大的十年以上。但挪用公款罪的法定刑却出现了断档的情况。

刑法第三百八十四条第一款规定： 国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

构成犯罪五年以下，情节严重五年以上，数额巨大不退还十年以上，那么我不禁要问，数额巨大退还了该怎么判？

对此目前没有任何权威司法解释做出过明确规定，笔者能够找到的比较权威的处理意见是2000年《人民司法》杂志上的一个编辑回复。

《挪用公款数额巨大，案发前已全部退还，应如何量刑？（人民司法2000年第4期编辑信箱）》

编辑同志：
最近我院审理了被告人李某挪用公款一案，其挪用公款数额巨大，但案发前已全部退还。在量刑时存在两种意见：第一种意见认为，应在10年以上酌情从轻处罚。理由是：退赃情况属酌定从轻的量刑情节，而非法定从轻、减轻情节。根据刑法第六十三条之规定，如在法定刑以下判处刑罚，须报经最高人民法院核准；另一种意见认为，可直接在10年以下量刑。理由是：刑法第三百八十四条明确规定“挪用公款数额巨大不退还的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑”。既已全部退还，就可在10年以下量刑，退还情节应视为法定量刑情节。请问司法实践中究竟应如何理解？
宁夏回族自治区青铜峡市人民法院
李兴华、韩永军
李兴华、韩永军同志：
根据最高人民法院于1998年4月6日发布的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定，“挪用公款数额巨大不退还的”，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的情形。因此，对于在案发前已经全部退还挪用公款的被告人应当在5年以上10年以下量刑幅度内确定应当判处的刑罚。
本刊研究组

众所周知，《人民司法》是最高人民法院的机关刊物，刊物研究组在编辑信箱中给出的回复，一定程度上代表了最高院对这个问题的态度。之后的司法实务中，也基本沿用这一观点，对数额巨大退还的，按照五年以上十年以下进行处理。

但笔者对此有不同意见，如果按照《人民司法》的意见，其逻辑思路就是“因为数额巨大不退还判十年以上，那么数额巨大退还了就不能判十年以上，就只能在十年以下判刑。”这个逻辑看上去很有道理，实际上并不能成立。

首先我们来看看数额巨大在法定刑中的定位。1998年颁布的《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》现行有效，其中第三条第一款明确规定，挪用公款“情节严重”，是指挪用公款数额巨大，或者数额虽未达到巨大，但挪用公款手段恶劣；多次挪用公款；因挪用公款严重影响生产、经营，造成严重损失等情形。

所以说，“数额巨大”本身就是情节严重的一种情形，之后2016年颁布的两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第六条中，“情节严重”不再与“数额巨大”对标，而是专门定了一个情节严重的数额。比如第六条规定：

数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。

这个司法解释中，虽然“情节严重”不再与“数额巨大”对标，但情节严重是指二百万元以上，数额巨大的五百万元以上自然也属于“二百万元”以上的范围之内，因此，即使新司法解释做出了很大变动，数额巨大仍然应属于情节严重的一种特殊情形。

既然数额巨大仍然属于情节严重，那自然应按照“情节严重”的标准，在五年以上有期徒刑量刑。同时，情节严重并未限制十年以下，因此，数额巨大也不应受限，也应该与情节严重一样在五年以上十五年以下量刑。

总而言之，笔者认为数额巨大退还的，应该在五年以上十五年以下有期徒刑量刑。忙了半天，得出的结论竟然完全不符合辩方利益，那就按照实务通行做法来吧，毕竟有利于被告人才是第一原则嘛。

（作者简介：丁大龙律师，安徽金亚太律师事务所一级合伙人，亚太刑事司法研究所副所长，安徽大学刑法学硕士）