作者：丁大龙律师

案情简介：40岁男子彭某因为发现自身存在性功能障碍，在观看迷奸视频后网购多种安眠药和麻醉类药物。作为公司资料主管的彭某得知刚入职的小梅与男友分手，认为有机会与她发生性关系，于是邀小梅吃饭饮酒。今年1月24日凌晨，在小梅醉酒之后，彭某将其带至酒店使用过量麻醉药品，致小梅死亡。

尸检报告显示，小梅因七氟烷中毒致急性呼吸、循环功能障碍而死亡。彭某随后被佛山市公安局高明分局刑事拘留。新京报记者获悉，广东佛山中院于10月20日上午9时对此案进行开庭审理，检方以强奸罪对嫌犯彭某提起公诉。

新闻报道之后，有朋友认为这个案件应该按强奸罪和过失致人死亡罪数罪并罚。但我认为，本案检察院以强奸罪一罪起诉是适当的。被告人本身只有一个犯罪行为，其让死者吸入迷幻药只是强奸行为的组成部分，并不具有独立评价的价值。而且真按照其他朋友意见数罪并罚，那么死亡这个情节就只能在过失致人死亡罪中评价，不能作为强奸罪的加重情节评价，最后的结果是强奸罪三到十年，有未遂，可能判三到五年。过失致人死亡三到七年，大概也是四五年，数罪并罚最多也就七八年了，大家觉得这个结果合适么？

本案最大的问题不是罪数问题，而是基本犯未遂但出现了加重情节时刑罚的适用问题。

本案中基本事实清晰：

1、被告人购买迷幻药伺机性侵他人；

2、被害人与男友分手，让被告人看到可趁之机，约死者一起吃宵夜；

3、在强奸故意支配下，与被害人饮酒致被害人酒醉；

4、凌晨两点与被害人入住宾馆，让被害人吸入迷幻药；

5、因自身性功能原因未能成功发生性关系；

6、凌晨五点发现死者昏迷，丢弃犯罪工具，于凌晨六点报警。

按照法律人的思维，我们应该从这些复杂的案件事实中提炼出可以作为定罪量刑依据的法律事实。

首先，在犯罪成立问题上，被告人的行为属于典型的强奸行为。其在性侵害他人的故意支配下购置迷幻药的行为就已经是强奸罪的预备行为。在得知受害人于男友分手，认为有可趁之机，于是携带犯罪工具约受害人吃饭喝酒时就已经是犯罪的着手，并不是让受害人吸入迷幻药的时候才着手。

其次，在既遂未遂问题上，本案属于未遂。按照我国目前强奸罪的完成形态理论来看，对十四岁以下幼女的强奸既遂采接触说，也就是只要和幼女有性器官的接触，就已经是强奸罪的既遂了，这是因为幼女生理发育不完善，性器官一旦插入就必然会对其身心造成严重伤害，一次以插入说作为犯罪既遂标准的话，不利于保护幼女身心健康。

但对十四周岁以上女性的强奸行为，既遂标准是采用插入说的。也就是说性器官插入，强奸既遂，性器官未插入，强奸未遂。本案很明显被告人因性功能问题未能完成强奸罪的既遂。

第三，本案具有加重情节。根据刑法第二百三十六条第三款规定：

强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：

（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；

（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；

（三）在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的；

（四）二人以上轮奸的；

（五）奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的；

（六）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

本案中具有致被害人死亡的加重情节。

那么问题来了，基础犯罪未遂，同时又具备加重情节的，如何适用刑法确定宣告刑？

这个问题实际上并不复杂，但却有很多法律人搞不清楚。这个问题的关键在于，基础犯罪成立与否属于犯罪构成理论范畴，加重情节具备与否属于刑罚理论范畴，这两个理论相互独立，互不影响。

故意犯罪有既遂、未遂之分，但加重情节只有有无之别。只要有加重情节，就应该直接在升格的法定刑档次确定基准刑，然后再依据其他量刑情节予以调整并最终确定宣告刑。

比如抢劫罪与强奸罪就很类似，法定刑三到十年，加重处罚是十年以上有期、无期或者死刑。最高人民法院2005年6月8日颁行的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中明确指出：“抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。”而抢劫罪又有很多加重情形，比如入户抢劫、在公共交通工具上抢劫、持枪抢劫等。那么如果我持枪抢劫时，既未抢到钱，又没有伤人，明显属于抢劫未遂时该如何处罚？

笔者认为，只要行为人持枪或者在公共交通工具上抢劫，首先就应该确定本案要在十年以上的档次确定基准刑，之后由于犯罪未遂，可以进行基准刑的调整，在原定刑罚基础上可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

本案同样如此，强奸致人死亡，应该法定刑升格，在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑中确定基准刑，之后由于犯罪未遂，可以从轻或者减轻处罚。这里用的是“可以”，也就是说，法院会依据实际案情进行评估，然后再决定是否给从轻或者减轻。

本案被告人犯罪动机卑劣、预谋犯罪、使用违禁品实施犯罪行为且造成严重后果，社会影响极其恶劣，肯定不会减轻处罚的，甚至可能都不会给从轻处罚，个人感觉有可能判到十五年有期或者无期。

（作者简介：丁大龙律师，安徽金亚太律师事务所一级合伙人，亚太刑事司法研究所副所长，刑法学硕士）