销售伪劣产品与诈骗的

“想象竞合”

作者：余陈，安徽金亚太刑辩分所专职律师，王亚林刑辩团队成员

结合目前在办案件，笔者谈一下个人对以交易为名的诈骗与销售伪劣产品罪的区别和联系，以用于实践操作或者为其他同行提供某些观点和意见。

一、案情简介

2021年1月，H市公安局X区分局将涉嫌诈骗罪的犯罪嫌疑人孙某某抓获，根据目前会见以及从公安机关办案人员了解到，涉案事实为：孙某某从上家以半价进了某某烟（100条），市场价1000元一条。然后开车前往H市X区随机找寻烟酒店销售，公安机关根据烟酒店老板报案，遂将正在销售的孙某抓获。目前查证；孙某已销售5800元，剩余近100条香烟尚未销售也被公安机关扣押，价值10万元左右。

二、案件分析

（一）关于本案的定性

笔者认为公安机关指控的诈骗罪是无从谈起，也不应当以该罪指控，该行为最多为销售伪劣产品的行为。

首先，主观上嫌疑人有真实的交易意图。嫌疑人孙某从上家以低价拿烟，然后以正常市场价格销售，赚取其中差价。行为本质上就是一个交易，只是说烟的质量是否合格或者真假，其无从保证，但否认不了交易的存在。

其次，从客观方面看，嫌疑人确实存在真实的交易行为并提供了货物，且其提供的烟系可以抽的真烟，具备种类物的功能和使用价值。从二者的价值对比看，所售烟草成本在500元左右，而卖出的价格在1000元左右，以一般人标准观之，其差距尚未达到较大程度。

最后，综合主观和客观行为，嫌疑人上述行为可以分析其并非直接非法占有被害人财物，而是通过销售伪劣产品的方式谋取非法利润。从侵害的法益看，其行为不仅侵犯了消费者的财产权益，还侵犯了正常的市场交易秩序。

综上，本案嫌疑人通过欺诈诱使他人购买香烟，通过履行买卖合同的方式出售质次价高的香烟，不属于直接占有他人财物的交易型诈骗，而应认定为民事欺诈中的瑕疵履行，若其数额达到刑法入罪标准，根据刑法的相关规定构成销售假冒伪劣产品犯罪。

（二）关于入罪标准问题。

在上述分析下，不考虑数额问题，应当是构成销售假冒伪产品的行为，但是否构罪还应当考虑立案标准。

依据《刑法》第一百四十条、第二百一十四条、第二百二十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的相关规定，生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪这三个罪名在不同涉案金额下的量刑标准具体如下：

根据《立案追诉标准》十六条规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
　　（一）伪劣产品销售金额五万元以上的；
　　（二）伪劣产品尚未销售，货值金额十五万元以上的；
　　（三）伪劣产品销售金额不满五万元，但将已销售金额乘以三倍后，与尚未销售的伪劣产品货值金额合计十五万元以上的。

本案已经销售的是5800元，显然没有达到五万元标准，对于尚未销售出去的近100条香烟，即使将已销售金额5800乘以三倍后，与尚未销售的伪劣产品货值金额（10万元）合计也仅不到12万元，未达到15万的标准，因此显然达不到销售伪劣产品罪的立案标准，因而不能刑事立案，最多予以行政治安处罚。但本案公安机关以诈骗罪予以立案，有点“凑数”的可能，毕竟其他罪达不到立案标准，这个数额仅够诈骗罪。而如果是这种想法的话，其理论前提是构成诈骗或者诈骗与销售伪劣产品的想象竞合，然后从一重处理，最终就定了诈骗罪。

三、二罪的区别联系

根据刑法第141条规定，销售伪劣产品罪表现为掺杂掺假、以假充真、以次充好、以不合格冒充合格。其行为表现均离不开“冒充”，也即假冒、欺骗，性质上属于虚构事实、隐瞒真相、欺骗他人的行为，与诈骗罪的客观表现确实雷同，但雷同不代表相同。不管是公安机关“想竞合”还是该案像“竞合”，都不能直接等于“想象竞合”。

个人认为，两者的区别在于是否存在真实的交易意图、是否确实交付标的物完成交易、所交付标的物是否具备种类物的通常功能、使用价值，并以一般人标准判断其价值与约定标的物差距是否较大。无论如何，作者不赞成两罪是想象竞合犯的关系，而是认为，销售假冒伪劣产品犯罪是民事欺诈严重化的刑法规制，与诈骗罪不是想象竞合关系。

销售伪劣产品行为人虚构事实，目的是为了引诱对方订立合同进行交易，客观上确实也发生了交易行为，行为人谋取的是伪劣产品与真实产品的差价之利润。其本质上仍是货物买卖，只是交付的货物质量存在瑕疵、与其所标榜的不相符罢了。而诈骗往往没有标的物存在，也没有交付货物的履行义务表现，而虚构事实目的在于直接占有对方财物，骗取钱款后隐匿或逃之夭夭。

其次，都交付标的物的前提下，考察所交付标的物是否具备种类物的通常功能、使用价值。诈骗罪也可能表现为交付标的物（以交易为幌子的诈骗），但其之所以交付是为了更好的欺骗被害人完成诈骗，因此交付行为只是诈骗的手段，往往与声称的标的物风马牛不相及。而销售伪劣产品所交付标的物必定是双方事先约定的，具备该种类物的通常功能和使用价值，只是质量较次罢了。如声称卖给他人的是黄山烟，收了货款之后向被害人邮寄的是石头或一包纸巾（或者当面掉包），其根本不具备烟草的通常功能和使用价值，因此当然构成诈骗；如果声称卖给他人的是一条货真价实的黄山烟，而交付的是劣质的黄山烟，那么就应当属于销售伪劣产品。

最后，判断交付标的价值与约定标的物差距是否较大。诈骗行为也可能向被害人交付具有通常功能的货物，但其价值相比于约定标的物差距较大，成本几乎可以忽略不计。相比而言，销售伪劣产品所交付货物价值低于真实、合格的货物，但所交付货物与约定的货物价值差距相对较小。例如声称是金佛像收取他人按黄金计算的钱款，实际交付的是铁制的镀金佛像。铁制佛像相对于黄金佛像而言价值差距较大，应属于诈骗；而如果声称是足金的佛像卖出，交付的是较低纯度金佛像的，二者价值差距较小，应属于销售假冒伪劣产品。再如自来水冒充名贵白酒是诈骗，而劣质一般白酒冒充名贵白酒则是销售伪劣，就应属于销售伪劣产品。

另外，如果按照公安机关想象竞合犯的观点，须从一重罪处罚，而相同数额情况下诈骗罪的处罚远重于销售伪劣产品罪。如此，此类案件无一例外均应定诈骗罪，这就架空了销售伪劣产品罪适用的可能。这样的结论不仅超出了一般国民的预测可能性，也不符合客观事实，更违背了罪刑相适应原则，因此关于本案定性，值得商榷。