黑恶案件不人为拔高典型案例：从涉黑两罪到徒刑一年两个月

一、承办律师

徐达妃，安徽金亚太刑事辩护分所执业律师

二、案情简介

检察机关指控：该案为某县扫黑除恶专项斗争以来办理的首起涉黑案件，检察机关指控刘大大等十七人涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织罪、强迫交易罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪、非法采矿罪、非法占用农用地罪、妨害作证罪、诈骗罪、抽逃出资罪、开设赌场罪。F某被指控为本案黑社会性质组织多项业务中承包经营的某实业员工之一，在该项分支业务中负责拦截竞争对手，阻断同行运输，指控F某多次纠集人员强行买卖，通过采取冒充国家机关工作人员、随意拦截车辆、威胁、殴打等手段，实施寻衅滋事等违法犯罪行为，企图垒断某县境内林木市场，社会影响恶劣，构成寻衅滋事罪、参加黑社会性质组织罪。

三、办案经过

1．2019年7月接受委托，彼时F某已被拘留近两个月；

2．接受委托后，多次前往看守所会见F某；

3．7月25日，向承办公安机关递交《关于F某不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪的侦查意见书》，结合会见F某及与家属沟通所了解信息，与该县公安局沟通F某涉案被侦查行为不符合黑社会性质组织罪相关特征，不应当以组织、领导、参加黑社会性质组织罪移送审查起诉；

4．案件移送检察院后，第一时间联系阅卷，制作详尽的阅卷笔录；

5．8月底，检察院移送起诉，审查起诉阶段进程比较快；

6．9月份，递交《排非申请书》，申请排除F某三次时段所做的笔录，同时一并排除之后作出的与该供述相同的重复性供述；

7．2019年9月24日，法院召开庭前会议，公诉人就辩护人提出的排非申请做了回应，合议庭充分保障辩护律师的各项诉讼权利，准许辩护律师查阅讯问同步录音录像，召开庭前会议调查是否存在违法取证情况，通知多名证人出庭作证；

8．10月份，转达F某希望取得被害人谅解意愿，与家属沟通，家属联系被害人，诚挚表达歉意，并主动退赔非法获利，后取得被害人《刑事谅解书》，第一时间递交法院，并与法庭审理中再次举证；

9．2019年10月14日——10月19日，第一次开庭，连续六天五夜庭审，公诉人是省市县三级优秀公诉人，长时间的庭审诉辩双方争论有序又激烈，对多名被告人、证人充分发问，就在案证据详尽举证质证，法庭辩论环节发表多轮意见；

10．2019年12月26日，合议庭组织第二次开庭，辩护人再次递交退赔凭证，并就在案指控寻衅滋事罪事实证据补充质证；

11．受不可抗力的新冠疫情影响，加之案情复杂、重大，案件迟迟未宣；

12．辩护人遵守该县疫情会见要求，获得各部门同意并做好防疫措施后，会见F某，告知案件进展；

13．2020年7月9日公开宣判，F不构成参加黑社会性质组织罪，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年两个月,实报实销，宣判后十余天，F某释放。

14．F某当庭表示不上诉。

四、一审判决

2020年7月9日上午，某县人民法院对该案公开宣判，认定F某与刘大大无过多交集甚至不相识，其仅仅临时受雇于刘大大，为其拦截风景树，犯罪时间短，在之后未参与刘大大的其他违法犯罪活动，性质上属一般帮助行为。在案证据不足以证明F某主观上有加入黑社会性质组织的意愿，故公诉机关指控F某参加黑社会性质组织罪证据不足，本院不予支持。

附部分法律文书：                                                        

               

F某涉嫌参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪

辩护词（庭审口述版）

尊敬的审判长、审判员：

安徽金亚太(长丰)律师事务所接受F某母亲Y某的委托并指派徐达妃律师担任其被控参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪的一审阶段辩护人，辩护人在参与庭审之后，认为1、F某不构成参加黑社会性质组织罪；2、指控F某构成寻衅滋事罪，实施四起拦截风景树行为的证据不够确实、充分，甚至存在矛盾，尤其其中第三起拦截杨庆明事件，再者，纵然判定符合寻衅滋事罪犯罪构成，该行为也已过追诉时效，现结合本案事实和相关证据发表如下详细辩护意见：

一、F某依法不构成参加黑社会性质组织罪

因前述第一辩护人发表辩护意见时也点到了风景树事件，因此辩护人从F某的立场来说来简要发表意见，辩护人认为F某不构成参加黑社会性质组织罪是从三个层次展开的。

第一个层次，首先同意之前述被告辩护人的观点，本案指控的“刘大大组织”不符合黑社会性质组织的四个基本特征，不属于黑社会性质组织，因此F某不构成参加黑社会性质组织罪。

第二个层次，即便最终法院认定该组织属于黑社会性质组织，指控“拦截风景树”整个事情系以刘大大为首的组织指使证据不够确实、充分，基础事实不清。F某的行为并不受该以刘大大为首的组织意志指使的，F某本人与该组织也不存在人身依附性与经济依附性，因此，F某不属于组织成员。

具体来看，对于受谁指令前去“拦树”，在案证据的细节是存在大量矛盾。且不说各被告人中徐**5次供述、陈**10次、何**4次、F某8次、袁**11次供述，各当事人供述不管横向还是纵向对比，或表述的人物不一，或耳闻、传言、听说、应该之类的表述，并没有形成相互印证的事实，并且各被告人均当庭否认了系刘大大指使，因此，对于受谁指令前去“拦树”的基本事实是不清楚的，甚至辩护人大胆猜测，是不是袁**因外界传闻其与刘大大合伙，对袁**忌惮三分，便顺势假借刘大大名义，指使陈**喊人前去低价收购风景树，既然辩护人提出这种假设，便说明对于指控刘大大指使拦截风景树的证据是不能排除怀疑的。

并且，按起诉书指控逻辑，若拦树行为系刘大大组织指使，则从闭环的结果来看，拦树行为最终获益应当是刘大大组织，但本案一并未看出刘大大直接获利，瑞*山庄并未显示涉案拦树期间新增的苗木；二纵然将树拉到袁**树场，但这里不得不注意一个前提，那就是刘大大、袁**二人均未否认存在合伙，常年在树场带孙子和烧钣的袁**妻子黄**陈述：我没有看见过刘大大到我家找袁**合伙做生意的事。[ 32卷，95页]公诉机关也未提供证据证明存在合伙协议、收树账目分账协议等，有的仅是袁**供述指出划了一块地给刘大大，但如果真的有这样一块空地是预留给刘大大的话，那最终拦截的树的去向呢，是不是应该放在这块预留的空地里，等待刘大大组织内成员卖出转化成黑社会性质组织利益，但本案明显不存在这方面证据。因此从结果来看，指控陈**、F某等人系刘大大组织指使拦树是不合逻辑的。

所谓参加组织，必然是需要对组织有一定的人身依附性。人身依附主要体现在，在组织中有自己的身份层级定位，接受组织规章制度的管理约束，没有组织规约的也要接受组织领导者的管理。

本笔事实中指控主要为拦截风景树，依托于瑞*山庄，依据本案可以查实的事实，F某不是瑞*山庄员工，与山庄没有任何关系。他不到瑞*山庄上班，不需考勤，不受公司章程、管理制度约束，没有发放工资，在瑞*山庄中没有任何身份地位，其与组织之间不存在任何人身依附关系。一方面F某涉案的主要原因系陈**喊着前去拦树，与陈**背后的徐**、袁**、何**没有直接关系；另一方面刘大大本人不认识F某、根据法庭发问环节所证实的，案涉多位被告均不认识F某，也就不存在指使F某前去拦截；最后，关于指控F某在南*饭店被告知协商拦树事宜主要是言辞证据，同样存在多处矛盾，此处辩护人不再一一宣读，依法不应当作为定案依据。

F某一方面并未从瑞*山庄获取工资，书证上补侦卷二第257页显示，2009年3、4、5、6、7、8月份固定工资表中均有陈**、何**，无F某。

另一方面也指控从拦截风景树行为中获利，证据也是不够确实、充分的，起诉书指控的四次拦车行为，讲到两起也就是杨庆明事件和黄结桥事件指控F某分别拿了600共1200块钱，杨庆明事件仅陈**一人讲到在拦一起杂交车时F某收了600块钱，没有指明具体拦截对象，杨庆明本人笔录根本没有讲到F某收取600；黄结桥事件当中对于支付600，谁支付、支付给谁，多人多次的笔录也存在不同表述，有没有给这个600块钱都存疑，更不能排除合理怀疑的认定F某拿到了该600。所以其拦截风景树的行为只是单纯的违法行为，不是为获取利益在犯罪组织指挥下实施的犯罪行为。

司法实务中，由于真正的黑社会性质组织在吸纳成员时，一般都不会举行仪式或者办理手续，这使得“参加”行为难以通过充分的证据被客观地反映出来，往往会依据犯罪嫌疑人、被告人加入犯罪组织后所实施的具体违法犯罪活动来认定。从而出现对同一行为进行双重评价的状况。即参与黑社会性质组织的违法犯罪行为本身又会被认定为参加黑社会性质组织行为。这是对一个行为进行了两次评价，评价为两个罪名，这是违反“禁止重复评价”的法治原则的。辩护人认为，参与黑社会性质组织的犯罪活动是参加黑社会性质组织行为的一种表现方式，却不是参加行为本身。作为一个独立的犯罪行为，（参加黑社会性质组织罪）参加行为有其独立的评价标准和外在表现形式。同时关于参加黑社会性质组织罪中“参加”二字的把握，辩护人认为应当是双向的，有行为人的参加意愿以及黑社会性质组织的许可纳入表示，对其进行领导和管理（但很明显本案不存在刘大大组织有纳入F某作为其组织成员的一个意思表示或证据，也不存在对其进行领导和管理），他拦树完全是陈**喊叫，“搞点钱花花”（卷宗F某原文供述），这与受组织指挥参加犯罪行为有本质区别。通过陈**所供述的听袁**吩咐喊F某前去“教训”宋**也可以看出来，宋**的事情跟本案没有任何关系，陈**会私下联系F某，喊其出去耍狠逞威，F某犹如一个架势的“工具”，因此客观上F某不受刘大大犯罪组织领导和管理。

最后一个层次，再退一步说，即便法庭最终仍然认定F某拦截风景树行为背后系刘大大组织指使，根据《刑事审判参考》第618号指导案例以及《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》关于黑社会性质组织的组织特征中讲到因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员不属于黑社会性质组织的成员，不构成参加黑社会性质组织罪。因此本案F某系陈**喊前往拦树，行为仅持续一周，次数较少，时间短，属于临时被纠集，不属于黑社会性质组织的成员，同样不构成参加黑社会性质组织罪。

二、在寻衅滋事罪的指控中，指控F某拦截杨友明证据不足，不能确实充分的证明F某实施了该行为，同时，假设认定四起行为构成寻衅滋事罪，也已过追诉时效

（一）指控拦截杨庆明证据不够确实充分

杨庆明本人陈述未讲明具体是谁拦截，只讲到看到一辆桑塔纳车，而根据在案卷宗以及庭审查明，F某当时开的是黑色帕萨特车，陈**也认识杨庆明且知晓其外号叫猴子，同时证据中也没有辨认F某或陈**的辨认笔录，F某本人供述也未提及，因此不能准确认定F某参与该起事件。

（二）指控四笔寻衅滋事行为已过追诉时效

刑法第八十七条规定犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年。本案公诉人指控293条第一款前三项，也就是法定刑在五年以下，案涉指控的四笔寻衅滋事行为发生在2011年10月份，且当年并未刑事立案，F某也不存在逃避侦查情形，也不存在延长追诉时效的情形，因此在涉黑罪名不成立的前提下，四起寻衅滋事行为已过追诉时效。

三、F某具有多项从轻、减轻处罚情节，望合议庭予以考虑

（一）F某在被指控的参加黑社会性质组织罪与寻衅滋事罪中均起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚

1．F某属参加黑社会性质组织罪的从犯

F某于被指控的参加黑社会性质组织罪中系为从犯，在拦截风景树指控中，F某、陈**均被指控为参加黑社会性质组织罪的一般参加者，在该罪名中，F某不存在直接接触刘大大组织，起次要、辅助作用，应当从轻、减轻处罚。

2．F某系寻衅滋事罪的从犯

在整个拦截风景树事件中，在案证据能够证明F某并非拦截行为的起意者，其系受到陈**电话叫喊，分工合作，协助陈**拦截，属从犯。

（二）F某经电话通知后，主动到办案机关配合调查，并如实供述了自己的犯罪事实，属自首，可以从轻、减轻处罚

1．对寻衅滋事罪构成自首

岳西县公安局于2019年5月28日出具《到案经过》，指出F某系电话通知后主动办案中心配合调查，对于是否能够认定“如实供述”，辩护人认为对于寻衅滋事罪名能够认定“如实供述”，仔细查看对比F某全案的前后笔录，可以发现，对于拦截风景树事件，F某自始至终，都是承认了的，所谓的翻供其实是对于为什么拦这个风景树、也就是“受谁指使”的重新描述，F某当庭辩解的也只是对拦截事件中的部分细节有异议。

《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的精神在于鼓励犯罪分子自动投案，认罪服法，洗心革面，改过自新，不致隐匿于社会继续犯罪。第二条：“犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。”

因此能够认定F某对寻衅滋事罪构成自首，依法可以从轻、减轻处罚。

2．对参加黑社会性质组织罪构成自首

《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第五十条规定：被告人的当庭供述与庭前供述、自书材料存在矛盾，被告人能够作出合理解释，并与相关证据印证的，应当采信其当庭供述。符合“能作出合理解释、与相关证据相互印证”两个条件就应当采信。本案中，徐**、陈**、F某均当庭表示不存在受刘大大指使拦截风景树，与各自到案时所做笔录供述不同，对此本人的解释为初到案时做笔录存在诱导，F某本人所当庭否认的两次笔录与本人其他笔录存在明显异常，而F某当庭供述与当庭调查的刘大大供述、在案证人证言能够相互印证，因此应当予以采信该F某当庭供述，那么F某当庭供述与其笔录内容“否认刘大大指使”便是一致的，即同样属“如实供述”，纵然最终依然坚持判定为参加黑社会性质组织罪，应当对参加黑社会性质组织罪构成自首。

（三）F某及其家属尽己所能，积极寻求被害人谅解，F某已认识到拦树行为的违法性，再犯可能性小，且未造成严重危害后果，望合议庭酌情考虑予以从轻处罚

正如庭审查明陈**自2012年后中断与F某联系，F某陈述自2012年后其和家人一直居住在上海，较少回老家**。且对于2011年（8年前）发生拦树的行为已经认识到违法性，再犯可能性小。对寻衅滋事罪认罪认罚，2015年10月13日最高人民法院《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》讲到：“审理黑社会性质组织犯罪案件应当认真贯彻落实宽严相济刑事政策。要依照法律规定，根据具体的犯罪事实、情节以及人身危险性、主观恶性、认罪悔罪态度等因素充分体现刑罚的个别化。对于不属于骨干成员的积极参加者以及一般参加者，确有自首、立功等法定情节的，要依法从轻、减轻或免除处罚；具有初犯、偶犯等酌定情节的，要依法酌情从宽处理。对于一般参加者，虽然参与实施了少量的违法犯罪活动，但系未成年人或是只起次要、辅助作用的，应当依法从宽处理。符合缓刑条件的，可以适用缓刑。”望合议庭结合F某系初犯、偶犯，无前科劣迹，酌情考虑予以从轻、减轻处罚，或适用缓刑。

以上辩护意见，望贵院予以采信。辩护人还想说，当前扫黑除恶专项斗争进入第二年收尾阶段，10月11日至12日也就是上周末，全国扫黑除恶专项斗争第二次推进会在西安召开。在各地各有关部门总结积累的宝贵经验中讲到了“八个坚持”，其中之一就讲到要坚持依法办案，严格把握法律政策界限，确保专项斗争始终在法治轨道上进行。这也是多项文件中多次强调的，贵院作为本案的指定管辖法院，更应当严格把关，不能强行将轻微违法犯罪行为或个人的犯罪行为与黑社会性质组织挂钩。基于此，就F某行为是否涉黑、参黑，恳请贵院结合法律法规与在案证据、当事人当庭辩解内容，查清基础事实，审慎对待，继而做出经得起历史检验的判决。

此致

**县人民法院

辩护人：徐达妃

时间：2019年10月19日

 

附：刑事审判参考【第618号】陈金豹等组织、领导、参加黑社会性质组织案一一如何认定参加黑社会性质组织罪中的“参加”行为相同类型。对于“为黑社会性质组织成员提供“钉子”、打手或者临时受指使参与黑社会性质组织成员实施的犯罪行为能否认定为参加黑社会性质组织罪？”做了指导性的否定答复。

裁判理由

公诉机关认为，被告人刘应平为黑社会性质组织成员提供“钉子”和打手王清平、徐峰等七人参与黑社会性质组织成员实施的故意杀人行为，均构成参加黑社会性质组织罪。而一审法院对上述八名被告人的行为均未认定构成参加黑社会性质组织罪，二审法院同意一审法院的定性我们认为一、二审法院的意见是正确的，具体分析如下（一）关于“参加”问题的把握

参加黑社会性质组织，是指成为黑社会性质组织的一员，接受黑社会性质组织领导和管理的行为。参加黑社会性质组织分为积极参加和一般参加。《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定：“积极参加者，是指接受黑社会性质组织的领导和管理，多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动，或者积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出，以及其他在组织中起重要作用的犯罪分子；其他参加者，是指除上述组织成员之外，其他接受黑社会性质组织的领导和管理的犯罪分子。”判断行为人是否犯有参加黑社会性质组织罪，关键在于对“参加”行为的认定。关于“参加”行为，实践中可从以下几个方面认定

1.关于“参加”的主观明知问题的把握。对一个犯罪组织是否属于黑社会性质组织的判断属于法律判断，因此，根据《纪要》精神，认定行为人的参加行为构成参加黑社会性质组织罪，不要求行为人在加入犯罪组织时明确知道该组织具有黑社会性质，行为人只要知道或者应当知道所参加的是由多人组成、具有定层级结构，主要从事违法犯罪活动的组织群体，或者该组织虽有形式合法的生产、经营活动，但仍是以有组织地实施违法犯罪活动为基本行为方式，欺压、残害群众的组织，就可以认定其“参加”行为构成参加黑社会性质组织罪

2.关于接受黑社会性质组织领导和管理问题的把握。按照《纪要》的规定无论是积极参加者还是一般参加者，都要接受黑社会性质组织的领导和管理。这不仅是一个必要的主观意志要素，而且是判断“参加”行为是否存在的重要依据。对于那些主观上并无加入意图，客观上也不受犯罪组织领导和管理，因被纠集、雇佣、收买、威逼或者受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员，不应以参加黑社会性质组织罪定罪处罚。

3.关于“参加”行为完成形态问题的把握，有一种观点主张以行为人履行入会手续或者口头、书面明确表示加入为判断标准。但从实践情况来看，“参加行为的完成形态具有复杂性，因为黑社会性质组织在吸纳成员时，很多情况下并不会专门举行仪式或者办理手续，这使得“参加”行为难以通过法定证据被客观地反映出来。我们认为，就本质而言“参加”行为是否完成应以行为人与黑社会性质组织就加入该组织问题达成恿思一致作为判断标准比较合适，而不能以是否履行手续、是否取得组织会籍、是否举行专门仪式等作为认定的标准。对有下列情形之一的，可以认定行为人完成了“参加”行为：是就加入犯罪组织问题有明确的约定；二是行为人履行了加入组织的仪式；三是行为人要求加入，并经该组织或组织头日的批准或默许；四是虽未履行手续，但已在该组织的领导和管理下实际参加了该组织的各种违法犯罪活动；五是行为人开始不知道加入的是从事违法犯罪活动的黑社会性质组织，了解真相后没有退出，并在该组织的领导和管理下参加了该组织的违法犯罪活动。

⚠️注：

1、为保护隐私，文中有关人员均为化名；

2、正式递交法院版本因含有大量证据，故不对外披露；