近日，刷爆朋友圈的是南京大学生偷外卖被刑事拘留的案件，各种观点众说纷纭。有的援引德国的期待可能性理论大谈特谈，似乎大学生偷外卖是不可期待他不偷的，是可以免责的，这种观点我认为是值得商榷的。来源于德国的期待可能性理论起源于癖马案。讲的是，马车夫受雇于车主，而车主的两匹马有一匹马有一个癖好，就是喜欢用马尾巴绕缰绳，以此贴近马匹的身体。马车夫曾经向车主提出更换这一有癖好的马匹，但是车主不同意。后来，这一有癖好的马匹又用尾巴绕缰绳而狂奔，结果撞伤了路边的行人。德国的一审法院判决马车夫无罪，检察官提出抗诉，二审驳回。驳回的理由是，不能够期待马车夫冒着被辞退的危险，而强行要求更换有癖好的马匹。因为当时德国找工作非常困难，马车夫如果不干这一职业，很难再找到其他的职业。不能期待马车夫更换有癖好马匹或者不驾驶马车。马车夫不具有可谴责性，不能对马车夫处以刑罚。这就是德国的期待可能性理论。我国刑法第264条[盗窃罪]规定，盗窃公私财物数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，除三年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有其徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。再回到本案来说，南京大学生并不是必须偷外卖才能维持生活，或者维持生命。其所偷外卖已经记不清多少次了。这种情况属于多次盗窃，没有数额的限制，已经构成犯罪。该大学生如果身处荒郊野外，没有地方购买食品，而只有一家人做的饭菜，如果不去偷，可能被饿死，这种情况下，偶尔偷一次吃是不具有期待可能性的，但是该大学生所处的境遇不是这种情况。即使该大学生家庭有点困难，但是他还毕竟在外边租住房子，说明还没有困难到连吃饭都成问题的状况，况且现在的社会赚钱的机会还是有的，可以进行家教或者其他的摆小摊，或者进行发传单都可以挣钱买外卖，不是说不偷就必须饥饿。如果说南京大学生的这种状况可以引用期待可能性理论，那么流浪的人更应具有偷盗的可能性，难道都让他们去偷盗，而不负刑事责任吗？这显然是难以理解的。至于偷盗外卖的情节不是太严重，可以免予刑事处罚，那不是无期待可能性的结果，而是犯罪情节轻微，可以不予处罚的原因。