行为人交代同种罪行：职务犯罪案件认定自首情节的另一种形式

作者：张世金律师，刑法学硕士

安徽金亚太律师事务所一级合伙人

安徽金亚太刑辩分所副主任

亚太刑事司法研究所副所长

职务犯罪辩护部主任

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一、自首情节的理论现状和法律规定

我国《刑法》规定了三种自首形式，刑法理论上一般称为一般自首或者典型自首、准自首或者余罪自首和特别自首。

第一种为一般自首或者典型自首，体现在我国《刑法》六十七条第一款：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”

第二种为准自首或者余罪自首，体现在我国《刑法》六十七条第二款：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发〔2009〕13号）【以下简称《意见》】对“以自首论”的情形作出了扩大解释，其中第一条规定：“没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。”具体分类参见下表：

由此可见，《意见》规定的第一个情形系针对不同种罪行，第二个情形系针对同种罪行，显然扩大了《刑法》六十七条第二款规定的准自首的范围，无疑有利于对犯罪嫌疑人、被告人自首情节的认定。然而，无论是司法实务，还是辩护时间，司法工作人员和律师往往会忽视上述以自首论的第二种情形。

第三种为特别自首，主要体现在《刑法》第一百六十四条第四款（对非国家工作人员行贿罪），《刑法》第三百九十条第二款（行贿罪），《刑法》第三百九十二条第二款（介绍贿赂罪），《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第二款（单位受贿罪），一般表述为：“行为人在被追诉前主动交待行贿行为或者介绍贿赂行为的，可以从轻、减轻处罚或者免除处罚。”

特别自首情节也存在被忽视的情况，笔者曾经专门撰写文章《监察体制背景下行贿犯罪特别自首（被追诉前主动交待）的司法认定》对此加以论证和强调，发表在《王亚林刑事辩护网》，感兴趣的读者可以搜索查阅，不再本篇文章赘述。

笔者在上文简单梳理了自首情节的理论现状和法律规定，现结合亲办案件（黄某贪污、受贿案）对以自首论的第二种情形进行详细论述，以引起检察官、法官、律师的重视，并能够在司法实务和刑事辩护中加以运用和认定，希望法官对犯罪嫌疑人、被告人的量刑能够做到客观公正，实现精准量刑，正确量刑，也期许辩护人能够结合案件事实，提出上述量刑辩护意见，最大程度维护他们的合法权益。

二、亲办案件：黄某贪污、受贿案

黄某系某集团公司（A+H股上市公司）纪委书记，曾经担任某县委常委、副县长，因涉嫌贪污罪和受贿罪而被立案侦查，本案四审终审，黄某家属委托张世金律师担任一审阶段、重审二审阶段辩护人。

黄某因被举报私分公司技术服务费（涉嫌贪污罪）而被立案侦查，在被采取强制措施之后主动交代了侦查机关尚未掌握的本案全部受贿事实，而被举报的私分技术服务费的事实不成立，在此之外又交代了其他贪污事实。但是一审阶段、重审一审阶段，法院仅认定黄某受贿罪部分具有自首情节，没有认定贪污罪的自首情节。在重审二审阶段，张世金律师继续坚持贪污罪也存在自首情节辩护意见，没有想到出庭检察院对此予以认可，二审法院最终采纳律师意见，认定贪污罪部分杨某也存在自首情节，并在原判基础上对其从轻处罚。

三、关于交代同种罪行成立自首的辩护意见

一审法院仅认定黄某受贿罪部分具有自首情节，而没有认定贪污罪的自首情节，显然错误。黄某不仅在受贿罪方面具有自首情节，而且在贪污罪方面也具有自首情节，理由如下：

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发〔2009〕13号）第一条规定：“没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。”

依据《归案经过》，2015年6月10日，经某市人民检察院检察长批准，对黄某涉嫌犯罪问题提请查明，查明黄某在公司私分技术服务费共计36万元，涉嫌贪污的问题。2015年6月12日，某市人民检察院对黄某涉嫌贪污犯罪立案侦查。而此时某市人民检察院所掌握的线索系“黄某私分技术服务费涉嫌贪污问题”。2015年6月15日，黄某接受某市人民检察院询问，在接受询问期间，黄某说明了技术服务费等问题。

而且依据本案的《起诉意见书》和《起诉书》，侦查机关没有将黄某私分技术服务费涉嫌贪污问题移送审查起诉，检察机关也没有对其提起公诉，法院对此也没有作出认定，而且本案卷宗材料中更没有证据能够证明黄某私分技术服务费涉嫌贪污罪。

由此可知，办案机关所掌握线索“黄某私分技术服务费涉嫌贪污问题”针对的贪污犯罪事实不成立，在此范围外黄某还主动交代了伙同余某、顾等私分公款以及伙同蔡某私分公款涉嫌贪污罪。虽然黄某系某市人民检察院传唤到案，但是办案机关所掌握线索针对的贪污犯罪事实不成立，在此范围外黄某交代了其他贪污罪行，依据上述司法解释，黄某在贪污罪方面理应存在自首情节，依法应当对黄某从轻或减轻处罚。

四、二审法院采纳辩护意见，认定黄某贪污犯罪具有自首情节

裁判要旨（二审刑事判决书节选）：

对于出庭检察员、辩护人提出的黄某贪污犯罪构成自首的意见。经查，黄某被动到案后，办案机关所掌握的贪污线索未被认定为犯罪，在此情况下黄某又主动交代了尚未被办案机关掌握的伙同他人私分公款的贪污犯罪事实，且在庭审中对其伙同他人私分公款的事实供认不讳，依法应当认定为自首。故原判仅认定黄某构成如实供述系适用法律错误，应予纠正。

鉴于黄某贪污犯罪具有自首情节，二审法院判决撤销原判，在原判基础上对其从轻处罚。

五、结语

在当前监察体制背景下，认罪认罚从宽制度如火如荼的推进，职务犯罪案件量刑辩护显得越来越重要，精细研读卷宗，抽丝剥茧，挖掘线索，寻找、发现自首、立功等量刑情节是目前一项重要的辩护工作，改变以往重视不够的局面，需要我们辩护律师将《归案经过》和全案证据材料进行比对、分析，并结合自首、立功相关司法解释、指导案例、刑事审判参考案例、司法观点等加以综合论证，形成有理有据的量刑辩护意见，说服法官采纳，实现罪刑相当、罚当其罪。

尤其被忽视的量刑方面的司法解释需要律师熟悉和掌握，并在刑事辩护中加以熟练运用。例如，上文一再强调的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条：“没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：……（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。”除此之外，根据《刑法修正案（九）》作出相应修改的《刑法》第383条第3款（贪污罪）：“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。”这一从宽处罚规定不仅适用于贪污罪，也适用于受贿罪。