一、案例介绍：郭嵘分装农药案——引出“是否违反行政许可的行为一概构成非法经营罪”

二、《行政许可法》视野中的非法经营罪

（一）我国行政许可与非法经营法律规定的历史背景考察

在1997年我国《刑法》中规定的非法经营罪，由于当时并没有颁布我国《行政许可法》，违反行政许可行为与非法经营罪的构成要件行为之间的关系并没有得到解决。

（二）行政许可与专营专卖法设定的垄断经营关系

1.专营专卖作为一种制度，是指国家以法律的形式明确规定某种商品的生产、买卖由国家设立或指定的机构运用统一的管理体系，实行独占经营，从而形成一种特殊的行政管理手段。因此，专营专卖具有国家垄断经营的性质。

2.我国《行政许可法》规定的许可，无论是特许还是一般许可，都是对本来就有权实施的行为设定一定的条件，因此违反这种行政许可，还不能认定为是违反国家法律的禁止性规定。由此可见，违反行政许可与违反专营专卖的许可，两者的性质并不相同，在法律上不能等同视之。

（三）刑法关于非法经营的特别规定

【行为分类】1.买卖证明文件的非法经营行为：虽然1997年我国《刑法》规定非法经营罪时，我国《行政许可法》尚未颁布，但这并不意味着当时我国现实生活中不存在实际的行政许可活动。因此，在我国《行政许可法》颁布以后，上述证明文件可以理解为行政许可的证明文件，可以直接与我国《行政许可法》衔接，对此并无争议。

2.非法经营特殊物品行为：未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。这里的“未经许可”并不是指违反行政许可而是指侵犯专营专卖的垄断经营权。

3.非法经营业务行为：是指未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务。

4.非法设立金融机构：擅自设立金融机构罪是指未经国家有关主管部门批准，擅自设立金融机构的行为。该罪的主要特征就是未取得金融经营许可证，非法设立金融机构，从事金融活动。

5.其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为——兜底条款：这是在非法经营罪中争议最大的问题。根据同类解释原则，这里的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应当是与前三种非法经营行为性质相当的，但在司法实践中往往做更为宽泛的解释，因而极大地扩张了非法经营罪的范围。

三、违反行政许可行为构成非法经营罪的个案评析

（一）郭嵘案的事实认定

被告人郭嵘的行为之所以构成非法经营罪，就在于其未经许可擅自分装农药。因此，相关农药管理法规对于该案的定性具有重要意义，由此也充分体现了非法经营罪作为行政犯的违法性特征。为此，应当结合农药管理法规对被告人郭嵘的行为进行深入分析。

（二）法院认定郭嵘构成非法经营罪的逻辑演绎

1.《农药管理条例》6条第2款的规定

2.生产农药需要经过许可。被告人郭嵘擅自分装农药的行为既然是生产农药，则属于未经过许可非法生产农药。

【笔者意见】对非法经营罪的规定，除了该条所列举的非法经营行为以外，还规定要求具有三个要件：违反国家规定；扰乱市场秩序；情节严重。应该指出，以上三个都是必须进行实体性认定的构成要件，尤其是违反国家规定，必须要援引其所违反国家规定的具体条款，以此作为认定经营行为的违法性的规范根据。

（一）我国《刑法》225条“违反国家规定”中的“国家规定”的理解：《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》

（四）笔者关于该案的评析观点

1.该案的事实是清楚的，被告人郭嵘在未取得农药分装临时登记证的情况下，以销售为目的，对从正规农药厂家购进的合格农药产品擅自进行分装(以下简称：擅自分装农药)。对于农药生产，《农药管理条例》17条规定，国家实行农药生产许可制度。因此，未经许可生产农药，属于行政违法行为，并且规定了处罚措施。

2.然而，行政违法不等同于犯罪，尤其是在行政犯的情况下，应当严格区分行政违法与刑事犯罪的界限。被告人郭嵘擅自分装农药的行为是否构成非法经营罪，并不是根据行政法规甚至行政规章的规定，而必须严格依照我国《刑法》225条的规定。

3.本案构罪与否关键在于，农药是否属于《刑法》规定的“其他限制买卖的物品”——能将实行经营许可制度的物品，简单地等同于限制买卖物品。

3.笔者结论：郭嵘行为不宜认定为犯罪——笔者认为，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”构成非法经营罪，必须同时符合以下三个特征，即违反国家规定、扰乱市场经济秩序和情节严重。从该案案情考察，被告人郭嵘擅自分装农药的行为不具备以上三个特征。

四、违反行政许可行为构成非法经营罪的法理探究

（一）行政许可的法律位阶：从性质上来说，只有法律、行政法规设定的行政许可，才是国家法律、行政法规的规定，只有违反这两种行政许可，才属于违反国家规定，而地方性法规和省级政府设定的行政许可，不是国家法律的规定，因此，违反这两种行政许可，并不是违反国家法律的规定。构成非法经营罪的前提是违反国家规定，因此，只有违反法律、行政法规设定的行政许可，才具备非法经营罪的违反国家规定的规范性的构成要件要素。

（二）行政许可的法律属性：特许、许可、认可、核准、登记，违反后三种行政许可，不可能构成非法经营罪，这是没有问题的。问题在于，违反前两种行政许可，即特许和许可，是否构成非法经营罪。

（三）特许与许可：笔者认为特许具有授权性，并且特许权本身具有一定的物权性质，刑法对它主要按照财产权或者准财产权进行保护，极少构成非法经营罪。

（四）从王力军收购玉米案看非法经营罪实体与程序问题

五、总结：非法经营与行政许可联系密切，两者之间关系的考察意义重大。

综上所述，非法经营罪与行政许可之间存在密切的关联性，尤其是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定，以违反行政许可为前提；在这种情况下，考察违反行政许可与非法经营罪之间的关系，对于正确认定非法经营罪具有重要意义。

安徽金亚太（长丰）律师事务所

沈永培律师