浅议聚众斗殴罪中“持械”情节的认定

聚众斗殴罪，系《刑法》条文中妨害社会管理秩序罪项下的一个罪名，基准刑系三年以下有期徒刑、拘役或者管制。然而，一旦行为人具有“持械聚众斗殴”行为，则可能被判处的法定刑为三年以上十年以下有期徒刑。因此，律师办理此类案件的实务中，对“持械”情节的认定，是需要重视的问题。

《辞海》中关于“械”的含义多为武器、刑具的意思，如兵械、刑械，而刑法意义上聚众斗殴罪中“持械”的“械”是指各种枪支、治安管制器具、棍棒等足以致人伤亡的工具，二者在外延上极为近似，说明“械”这个词语的本身即把它的含义限定了在特定的武器或者杀伤性器具的类别上，外延“工具”一词要小得多，所以刑法才会将该加重情节其表述为“持械斗殴”而不是“持工具斗殴”。

那么，何种工具会被认定为刑法意义上的“械”呢？日常生活中的拖把、折凳，或者是行为人驾驶车辆撞击他人，使用上述工具能否被一概认定为“持械”？我们需要结合案件事实综合分析：

首先，从行为人获取该工具的角度分析，判断是斗殴开始前临时捡取，还是在作案前事先准备。

其次，从工具的社会属性分析，是生活工具，还是司法实践中的管制刀具、枪支等武器。

再次，从工具的物理属性、被使用的状况以及所造成的后果分析，判断能否以及是否对他人造成了何种损害后果。

最后，从行为人的主观故意分析，其使用该种工具系情急之下的自保，还是蓄谋已久的故意。

诚然，行为人使用拖把、折凳，乃至烟灰缸等物品，可能对他人造成严重身体伤害的后果，但是这些生活工具与菜刀、锤子等物件仍然有着明显区别。因此，面对司法实践中存在的各种复杂情形，必须具体分析和对待，不应一概的将所有持工具打击的行为都认定为“持械”。

最高人民法院刑事审判庭撰写的指导案例集中已有表述——“其中‘械’的认定要考虑被告人所持物品的物理性质，更要结合案情判断此物在犯罪中所起实际作用的大小。对于通常情况下不会致人伤亡，但在斗殴过程中被用作伤人工具的，如果造成对方轻伤以上后果，即可认定为‘械’。对于砖块、酒瓶类物品进行斗殴的，是否认定为‘持械’，应结合所持物品在斗殴中的使用情况及所造成的后果进行综合分析，不能一概而论。”

律师在办理此类刑事案件时，应当结合案件证据着重分析论证“持械”情节成立与否，努力达到有效辩护。

（注：文中观点节选于姚进律师办理的李某涉嫌聚众斗殴罪一案二审辩护意见，该案中一审法院认定李某系持械斗殴，二审法院采纳了辩护人的观点，去掉了李某“持械”的加重情节，对一审判决予以改判。）

周一鸣律师，18100510789

安徽金亚太刑辩分所权益合伙人，法学硕士，专职律师