笔者近日在与其他律师讨论一起其办理的聚众斗殴罪案件时，引发了笔者对于聚众斗殴罪中关于部分未持械者定性的一点思考。

  一般来说，聚众斗殴罪是共同犯罪，对于持械聚众斗殴，既包括事先有预谋的持械聚众斗殴犯罪，也包括事先没有预谋但在斗殴时临时起意的持械聚众斗殴犯罪。在事前无通谋的持械聚众斗殴犯罪中，如果未持械人与持械人在刚着手或实行犯罪的过程中形成了共同犯罪故意，且继续积极实行斗殴行为，则均应以持械聚众斗殴认定；如果未形成共同犯罪故意，且与持械人没有共同实行行为的，则对未持械者不能以持械聚众斗殴认定。因此，在实践中进行判断是需要特别注意，对于在斗殴过程中，某一行为人临时使用器械进行斗殴，未持械者不能预料且现场也未配合斗殴的行为，对其他未持械者不应认定为持械聚众斗殴。

 在此起讨论的案例中，各行为人事先未就持械进行通谋也并未持械到达现场，在斗殴过程中，一行为人顺手拿起了地上的木棍击打对方，导致对方重伤。因此，在此起案例中因为各行为人未形成共同犯罪故意，且与持械人没有共同实行行为的，则对未持械者不能以持械聚众斗殴认定。因此，在实际办理聚众斗殴犯罪案件中不能简单的以各犯罪嫌疑人中有人持械即简单认定为所有行为人均属于持械斗殴，需要进一步仔细分析。

杨晗春律师