正当防卫和互殴行为的实践区分

王亚林刑辩团队 曹富乐律师

区分正当防卫和互殴行为，两者的关键在于有无防卫意图。

防卫意图包括防卫认识和防卫目的两方面内容，一般而言，防卫认识包括以下基本内容：

其一，认识侵害合法权益的不法侵害的存在。至于不法侵害的性质，不要求行为人认识，因为在紧迫的情况下，不法侵害是犯罪行为还是一般违法行为，行为人没有时间也没有义务加以判断。至于不法侵害所侵害的合法权益的性质，行为人也无须确认。因为，根据刑法的规定，无论是国家利益、集体利益，还是本人利益、他人利益，只要是合法权益，任何人都有权加以保护。

其二，认识到某种合法权益受到正在进行的不法侵害的危害，并确定不法侵害人。所谓防卫目的，是指行为人在防卫认识的基础上，在防卫动机的促使下，实施防卫行为所希望达到的结果。正当防卫要求必须以保护合法权益、制止不法侵害为目的，这是由正当防卫的法律属性决定的。刑法设立正当防卫的宗旨在于及时有效地制止不法侵害，保护合法权益，并不是以加害不法侵害人为目的。互殴行为之所以不能构成正当防卫，正是因为斗殴双方缺乏防卫意图。在互相斗殴中，斗殴双方都具有殴击、伤害对方的故意，双方都以侵害对方为目的，并在此意图支配下积极实施侵害对方的行为，根本不存在正当防卫所要求的防卫意图，因此斗殴双方的任何一方均不得主张正当防卫的权利。当然，如果一方本无侵害对方的故意，完全是由于对方的不法侵害而被迫还手，则不能认定为互殴。

在司法实践中，判断某一行为属于互殴还是正当防卫，可以从行为人主观上的认识因素和意志因素两方面来进行。从认识因素来说，互殴行为一般多具有预谋性，行为人对互殴的时间、地点、相对人比较明确，有相对具体的计划，往往为之作出充分准备，并很可能携带互殴所需凶器等。而正当防卫行为一般多具有突发性，侵害事件突然发生，行为人对该侵害事件发生的时间、地点以及相对人事先往往并不明知，为了保护自己的合法权益，被迫采取措施进行抵御或者反击。从意志因素看，互殴行为具有主动性和不法侵害性，互殴行为人主观上都有侵害对方的故意，在此侵害对方的故意意图支配下，其行为往往表现出明显的主动性，斗殴双方一般会主动地采取促使其侵害意图达成的多种措施以使对方遭受侵害，并积极追求或放任对方伤害结果的发生。正当防卫行为则具有被动性和防卫性。在突遭他人不法侵害的情况下，防卫人往往没有选择的余地，只能被动地采取措施，加入到事件中。其可能被动地防御，也可能主动地反击，但不管以何种方式，行为人的主观目的在于制止不法侵害，保护合法权益，行为往往表现出防卫性和一定的节制性。