基本案情：

   葛某因资金短缺，联系黄某欲从其处借款。黄某与葛某沟通之后，决定为葛某办理“过户贷”，即想获得高额度的贷款，就要把房产过户到黄某名下。葛某因急于用钱，就同意了这种方式借款。黄某查看葛某的房产之后，让葛某签订了一份金额为90万元的借款合同，并与黄某签订了《存量房买卖合同》。后黄某和葛某在房管部门办理了房屋过户登记，黄某向葛某转账82万元（扣除房屋过户税费、手续费、预扣利息等费用）。

    公诉机关指控，黄某通过运作“套路”，实际付给葛某82万元，取得了葛某房产所有权，且葛某还要向其偿还约定的借款本金90万元及利息。

争议焦点：

    在葛某明知且同意“过户贷”的情况下，黄某的行为是否具备刑事违法性？

个人观点：

    让与担保是一种非典型担保。广义的让与担保，包括买卖式担保与让与式担保。买卖式担保，是指以买卖形式进行信用的授予，给予信用者即债权人并无请求返还价金的权利，但接受信用者即债务人却享有通过支付价金而请求返还自己让与给债权人的标的物的权利的一种担保形式。狭义的让与担保，仅指让与式担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的权利事先移转给担保权人，在债务清偿后，标的物的权利应返还给债务人或第三人，当债务人不履行债务时，担保权人可以就该标的物受偿的一种担保形式。让与担保制度在担保融资方面有着积极的功能，与典型担保相比优点突出，但时至今日，因让与担保系“虚伪意思表示”“变相的流质契约”“违反物权法定”等原因仍广受诟病。

    学界关于让与担保的存废和效力问题争论已久，而司法实践中出现的让与担保关系却是“时不我待”，笔者认为，可有条件地承认让与担保关系的有效性。

    首先，意思自治原则是私法中的基石，强调充分尊重当事人的自主性。让与担保的设立是担保设定人（或担保提供人）和担保权人之间的真实意思表示。让与担保虽采用移转物的所有权的形式，但当事人之间对其性质的约定系内心真实意思表示，并不存在意思表示不自由的情形。允许当事人在不违反法律禁止性规定的情况下对民事行为自由设立，能最大程度激发当事人发挥物的效用的积极性并进而推动社会的发展。特别是在当前经济不景气的社会背景下，承认让与担保制度有利于充分利用社会资源，增加物的效用，扩大融资渠道。

    其次，物权法原则意在避免因当事人自由订立契约所产生的新约具有对世效力的法律关系影响其他物权的稳定与安全，但并不应在客观环境变化时将一种新的物权关系拒之门外。为维护债权的安全，设立让与担保制度与物权法定原则并不违背。参照典型担保中的规定，通过对该质型让与担保的限制，可以平衡担保设立人（或担保提供人）和担保权人的地位，避免担保权人的地位在法律上过于优越。

    最后，德国、日本等大陆法系国家虽未在立法上对让与担保制度作出规定，但该制度已获得判例的支持，足见其理论已趋成熟。房产领域“按揭”担保的，虽然在性质上是否与让与担保一致存在一定争议，但“按揭”担保作为一种非典型担保已出现在我国多年，其效力早已被肯定，故而在司法实践中承认让与担保的效力并无不可。

    本案中，如果单纯就房产过户行为来看，黄某确实取得了葛某房产的所有权，似乎符合诈骗罪中“占有”他人财物的构成要件。但是，葛某丧失对房产的占有并不意味着损害的实际发生，也不意味着“以房借款”这种权利转移型担保行为必然就构成犯罪。公诉机关的指控混淆了让与担保和诈骗犯罪之间的界限——二者不是非此即彼的排斥关系，不能因为客观上存在担保物所有权的转移，就断然认定黄某具有非法占有他人财物的目的。

    从《抵押协议书》的内容看，约定诉争房产过户并非基于买卖关系，而是意在设立让与担保关系。当事人之间为债权债务关系设定让与担保，系其真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，在遵循“流质契约禁止”原则的前提下，应予认定其效力。