《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的三点看法

文 / 张世金律师（刑法学硕士，安徽金亚太律师事务所一级合伙人、刑辩分所副主任）
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一、如何认定“违反国家规定”

《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条规定：“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

非法经营罪属于法定犯，关于非法放贷行为是否成立非法经营罪，首要条件是行为人必然违反国家规定。

最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法〔2011〕155号）第一条规定，根据刑法第九十六的规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。

通过检索法律法规发现，中国银行保险监督管理委员会、中华人民共和国公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行《关于规范民间借贷行为，维护经济金融秩序有关事项的通知》（银保监发〔2018〕10号）第三条规定，严格执行《中华人民共和国银行业监督管理法》《中华人民共和国商业银行法》及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律规范，未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动。

然而，《关于规范民间借贷行为，维护经济金融秩序有关事项的通知》在性质上不属于国家规定，而且《中华人民共和国银行业监督管理法》《中华人民共和国商业银行法》并无个人非法放贷的规定。

国务院令第247号《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定，本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：……（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；……。虽然该办法属于国家规定，但是有学者观点认为规定的非法发放贷款行为仅适用于金融机构，而不能适用于个人。

因此，关于民间个人之间的高利借贷，是否存在国家层面的禁止性规定（国家规定），有待商榷。换言之，辩护律师可以从国家规定的角度展开研究，为辩护工作做好充分准备。

二、并非所有的非法放贷行为均构成非法经营罪，年利率超过36%的才有可能成立

《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第二条规定，以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，但单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的，定罪量刑时不得计入。

由此可见，必须年利率超过36%且符合情节严重的标准，则依法构成非法经营罪。如果年利率小于或者等于36%，则依法不构成非法经营罪。

上述年利率的设定标准与《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）最大程度保护36%的规定相一致，其第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。

三、《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的司法适用问题

（一）《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》明确可以适用于2019年10月21日之后的非法放贷行为

（二）《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》是否适用2019年10月21日之前的非法放贷行为，存在不同观点

1.第一种观点：

《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第八条规定，本意见自2019年10月21日起施行。对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发〔2011〕155号)的规定办理。

最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第三条规定，各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

因此，如果对非法放贷行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。如果认为非法放贷行为“违反国家规定”，那么在2019年10月21日之前，《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》尚未颁布生效，则关于非法放贷行为是否构成非法经营罪，没有相关司法解释予以规定，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。最高人民法院2012年12月26日《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》（2012）刑他字第136号：“我院经研究认为，被告人何伟光、张勇泉等人高利放贷等行为具有一定的社会危害性，但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，相关立法解释何司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。”

综上，2019年10月21日之前的非法放贷行为不受《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》调整，依法不构成非法经营罪。

2.第二种观点：

然而，《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（高检发释字〔2001〕5号）却作出不同规定：

一、司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。

二、对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。

三、对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。

四、对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。

依据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，关于非法放贷行为的定性问题，存在两种情况：

第一，《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》（2012）刑他字第136号系最高人民法院2012年12月26日颁布，非法放贷行为发生在2012年12月26日之前且2019年10月21日尚未处理或者正在处理的，依照司法解释《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的规定，行为人构成非法经营罪。

第二，非法放贷行为发生在2012年12月26日之后，依照行为时的司法解释《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》办理，则行为人不构成非法经营罪。

以上不成熟观点，请批评指正。

凌晨写于前往山东聊城的绿皮火车。

 

附件：

最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部印发《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的通知

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅(局)、司法厅(局)，解放军军事法院、军事检察院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院、公安局、司法局：

为依法惩治非法放贷犯罪活动，切实维护国家金融市场秩序与社会和谐稳定，有效防范因非法放贷诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动，保护公民、法人和其他组织合法权益，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，请认真贯彻执行。

最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部

2019年7月23日

最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见

为依法惩治非法放贷犯罪活动，切实维护国家金融市场秩序与社会和谐稳定，有效防范因非法放贷诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动，保护公民、法人和其他组织合法权益，根据刑法、刑事诉讼法及有关司法解释、规范性文件的规定，现对办理非法放贷刑事案件若干问题提出如下意见：

一、违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上。

贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。

二、以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，但单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的，定罪量刑时不得计入：

(一)个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的；

(二)个人违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的；

(三)个人非法放贷对象累计在50人以上的，单位非法放贷对象累计在150人以上的；

(四)造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：

(一)个人非法放贷数额累计在1000万元以上的，单位非法放贷数额累计在5000万元以上的；

(二)个人违法所得数额累计在400万元以上的，单位违法所得数额累计在2000万元以上的；

(三)个人非法放贷对象累计在250人以上的，单位非法放贷对象累计在750人以上的；

(四)造成多名借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等特别严重后果的。

三、非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量接近本意见第二条规定的“情节严重”“情节特别严重”的数额、数量起点标准，并具有下列情形之一的，可以分别认定为“情节严重”“情节特别严重”：

(一)2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的；

(二)以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的。

前款规定中的“接近”，一般应当掌握在相应数额、数量标准的80%以上。

四、仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金，不得适用本意见第一条的规定定罪处罚。但具有下列情形之一的，定罪量刑时应当与向不特定对象非法放贷的行为一并处理：

(一)通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款的；

(二)以发放贷款为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其发放贷款的；

(三)向社会公开宣传，同时向不特定多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款的。

五、非法放贷数额应当以实际出借给借款人的本金金额认定。非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入。

非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物，均应计入违法所得。

非法放贷行为未经处理的，非法放贷次数和数额、违法所得数额、非法放贷对象数量等应当累计计算。

六、为从事非法放贷活动，实施擅自设立金融机构、套取金融机构资金高利转贷、骗取贷款、非法吸收公众存款等行为，构成犯罪的，应当择一重罪处罚。

为强行索要因非法放贷而产生的债务，实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等行为，构成犯罪的，应当数罪并罚。

纠集、指使、雇佣他人采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段强行索要债务，尚不单独构成犯罪，但实施非法放贷行为已构成非法经营罪的，应当按照非法经营罪的规定酌情从重处罚。

以上规定的情形，刑法、司法解释另有规定的除外。

七、有组织地非法放贷，同时又有其他违法犯罪活动，符合黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团认定标准的，应当分别按照黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团侦查、起诉、审判。

黑恶势力非法放贷的，据以认定“情节严重”“情节特别严重”的非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量起点标准，可以分别按照本意见第二条规定中相应数额、数量标准的50%确定；同时具有本意见第三条第一款规定情形的，可以分别按照相应数额、数量标准的40%确定。

八、本意见自2019年10月21日起施行。对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发〔2011〕155号)的规定办理。