监察体制背景下行贿犯罪特别自首（被追诉前主动交待）的司法认定

文 ／ 张世金

近期办理了两起行贿犯罪案件，一起处于一审，另一起在二审，目前正等待开庭审理，反复多次阅卷后引发了对行贿罪特别自首问题的思考。无论是刑法理论界，还是刑事实务，学者、检察官、法官、律师对此问题的观点不一。如此，司法实践中如何认定特别自首关系到被告人、上诉人的量刑是否均衡、罪责刑是否相适应。在当前监察体制背景下，特别自首等法定量刑情节对职务犯罪的辩护效果起到至关重要的作用，有必要对特别自首加以重视，将其作为罪轻辩护的着力点。

我国刑法第一百六十四条（对非国家工作人员行贿罪）第四款规定：“行贿人在被追诉前主交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”。

第三百九十条（行贿罪）第二款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻处罚或者减轻处罚。”

第三百九十二条（介绍贿赂罪）第二款规定：“介绍贿赂人在被追诉前主动交待贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕22号，以下简称《行贿案件司法解释》）第七条第二款规定：“单位行贿的，在被追诉前，单位集体决定或者单位负责人决定主动交待单位行贿行为的，依照刑法第三百九十条第二款的规定，对单位及相关责任人员可以减轻处罚或者免除处罚；受委托直接办理单位行贿事项的直接责任人员在被追诉前主动交待自己知道的单位行贿行为的，对该直接责任人员可以依照刑法第三百九十条第二款的规定减轻处罚或者免除处罚。”

关于我国刑法第一百六十四条第四款、第三百九十条第二款、第三百九十二条第二款以及《行贿案件司法解释》第七条第二款对“对非国家工作人员行贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪”等罪名量刑情节的规定，相对于我国刑法第六十七条第一款和第二款规定的一般自首和准自首（余罪自首），刑法理论上称之为特别自首。

2015年11月1日起施行的《刑法修正案九》对介绍贿赂罪、对非国家工作人员行贿罪的特别自首情节的量刑幅度没有作出修改，但是对行贿罪的特别自首情节的量刑幅度作出了修改，从“可以减轻处罚或者免除处罚”修改为“可以从轻处罚或者减轻处罚”，体现了严惩行贿犯罪的立法精神。

如何理解“行贿人、介绍贿赂人在被追诉前主交待行贿、贿赂行为”，是适用“从轻处罚或者减轻处罚”“减轻处罚或者免除处罚”法定量刑情节需要解决的首要问题。

《行贿案件司法解释》第十三条规定：“《刑法》第三百九十条第二款规定的‘被追诉前’，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。”

为顺应国家监察体制改革，四级检察机关反贪、反渎和预防部门职能、机构和人员全部转隶，职务犯罪由检察机关侦查转变为监察机关调查。在国家监察体制改革背景下，《行贿案件司法解释》第十条如何理解或者说是否适用于监察调查，是解决监察留置期间行贿人主动交代行贿行为是否属于“在被追诉前主交待行贿行为”的关键所在。

第一种观点认为：“在贿赂犯罪改由监察机关管辖的背景下，“被追诉前”指监察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。监察机关仅对受贿人而未对行贿人刑事立案的情形下，询问行贿人时行贿人主动交代行贿事实的，属于“被追诉前”主动交代；在刑事立案前电话通知或约谈行贿人到指定地点后行贿人交代行贿事实的，属于“被追诉前”主动交代；在监察机关，在对行贿人进行违纪调查时行贿人主动交代行贿事实的，也属于“被追诉前”主动交代，可以从宽处罚。”

第二种观点认为：“现在监察委的调查并非侦查，立案也并非启动刑事诉讼程序。那么，行贿人在监察委立案调查后主动交代，当然属于‘被追诉前主动交代’。”

笔者同意第二种观点，认为监察留置期间行贿人主动交代行贿行为属于“在被追诉前主交待行贿行为”，理由如下：

一、罪刑法定原则的应有之义

我国刑法第一百六十四条第四款、第三百九十条第二款、第三百九十二条第二款以及《行贿案件司法解释》第七条第二款对“对非国家工作人员行贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪”明确规定“行贿人、介绍贿赂人在被追诉前主交待行贿、贿赂行为的，可以‘从轻处罚或者减轻处罚’‘减轻处罚或者免除处罚’”，且《行贿案件司法解释》第十三条进一步明确规定：“《刑法》第三百九十条第二款规定的‘被追诉前’，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。”

虽然检察机关转隶，职务犯罪由监察机关调查，但是关于行贿类犯罪特殊自首的认定，我国刑法及《行贿案件司法解释》均没有将“‘被追诉前’，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前”修改为“‘被追诉前’，是指指监察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前”，依然保持不变。而且检察机关与监察机关、刑事立案与监察调查均不是同一个概念，相差甚远。如果将检察机关类推解释为监察机关或者监察调查类推解释为刑事立案，严重违反罪刑法定原则。在我国刑法及《行贿案件司法解释》没有作出正式修改之前，严格适用，禁止类推，是刑事法治的价值所在，防止司法机关恣意地适用法律，以明确性保障国民的预测可能性。

二、“被追诉”是一种司法活动（刑事诉讼活动），不同于监察立案调查

《监察法》第三条规定：“各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关，依照本法对所有行使公权力的公职人员（以下称公职人员）进行监察，调查职务违法和职务犯罪，开展廉政建设和反腐败工作，维护宪法和法律的尊严。”

刑事审判参考总第86集[第787号]袁珏行贿案的裁判理由明确指出：“对是否属于被迫诉前主动交代行贿行为情形的认定，关键在于对“被追诉”的理解。追诉是指司法机关依照法定程序进行的追究犯罪分子刑事责任的一系列司法活动，包括立案侦查、审查起诉、开庭审判等诉讼过程。”

由此可知，“被追诉”是一种司法活动（刑事诉讼活动），而监察机关是行使国家监察职能的专责机关，本质上属于政治机关，所进行的是调查活动，并非司法活动（刑事诉讼活动）。

三、权威刑法学专家的学术观点将“被追诉前”扩大解释为“检察机关提起公诉前”，依据当然解释，监察留置期间主动交代必然属于追诉前

我国著名刑法学家、清华大学教授张明楷在2018年第3期《现代法学》上发表学术论文《刑修九后的行贿罪如何量刑》，其认为：

“经《刑法修正案( 九) 》修改后的《刑法》第 390 条第2款的规定：‘行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较 轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。’在笔者看来，这一修改是刑事政策上的重大失误。由于从轻、减轻处罚以及免除处罚的含义是确定的，基于前述刑事政策的考虑，笔者主张对《刑法》第390条第 2 款的适用条件采取宽和态度、进行扩大解释，从而尽可能避免刑事立法失误可能造成的不利后果。

诚然，笔者的这一主张或许与《刑法修正案(九)》修改第390条第2款的初衷相违背，但是，只有扩大解释本款规定，才能与受贿罪的处罚相协调。根据《刑法》第383条与第386条的规定，犯受贿罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，如果数额较大或者有其他较重情节的，可以从轻、减轻或者免除处罚；如果数额巨大或者有其他严重情 节的，以及数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，可以从轻处罚。稍加对比就会发现，如果不扩大解释《刑法》第 390 条第 2 款，在具备相同从宽处罚情况时，对受贿罪的处罚完全可能轻于行贿罪，这显然不当。所以，从法条关系来看，也必须扩大解释《刑法》第390第2款。

最高人民法院、最高人民检察院 2012 年 12 月 26 日《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若 干问题的解释》第 13 条规定：‘《刑法》第三百九十条第二款规定的‘被追诉前’，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。赞成该司法解释的学者指出：将‘被追诉前’界定在立案前是合适的。因为‘追诉’是刑事诉讼活动，包括司法机关依照立案、侦查、起诉、审判等法定程序进行的追究犯罪人刑事责任的一系列司法活动……立案后犯罪嫌疑人已经处于‘被追诉’的过程中，而绝非‘被追诉前’的状态。尽管如此，笔者仍然主张将《刑法》第 390 条第 2 款中的‘被追诉前’解释为检察机关提起公诉前。……对《刑法》第 390 条第 2 款的规定，不得做出与自首相同的理解。换言之，即使不符合自首条件，也可能属于‘主动交待行贿行为’。而且，只要行贿人面对侦查、检察机关的讯问作了如实回答， 就应当认定为‘主动交待行贿行为’。”

四、实务中存在将“监察机关立案调查期间主动交代行贿行为”认定为“被追诉前主动交代行贿行为”的司法判例

笔者从中国裁判文书网检索的各地行贿罪案件刑事判决书将“监察机关立案调查期间主动交代行贿行为”认定为“被追诉前主动交代行贿行为”，简要列举如下：

1.李淑生行贿一审刑事判决书，（2018）皖0711刑初50号，铜陵市郊区人民法院：另查明：被告人李淑生经铜陵市郊区监察委员会下达讯问通知书到案，主动交代行贿行为，如实供述自己部分犯罪事实。……被告人李淑生被追诉前主动交代行贿行为，如实供述自己部分犯罪事实，依法可酌情从轻处罚。

2.曹卫华行贿罪一审刑事判决书，（2018）藏0527刑初3号，西藏自治区洛扎县人民法院：鉴于被告人曹卫华在被追诉前主动交代行贿行为，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款的规定，可以对其减轻处罚。被告人曹卫华归案后如实交代自己的罪行，系坦白，认罪态度好，且当庭认罪，属初犯，予以酌定从轻处罚。

3.方健职务侵占、行贿一审刑事判决书，（2018）津0105刑初348号，天津市河北区人民法院：被告人方健自动投案，如实供述自己行贿的事实，系自首，依法对其从轻处罚。被告人方健在被追诉前主动交代行贿行为，可对其从轻处罚。

4.付建军行贿罪一审刑事判决书，（2019）内2201刑初60号，乌兰浩特市人民法院：被告人付建军在追诉前主动交代行贿行为，且其犯罪较轻，依法可以从轻处罚。

5.李建军行贿罪二审刑事裁定书，（2019）晋06刑终46号，朔州市中级人民法院：鉴于被告人李建军行贿行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》之前，其在被追诉前主动交代行贿行为，依法可减轻处罚，其在朔城区监察委员会对其涉嫌行贿一案立案后，主动投案，如实供述自己的罪行，系自首。

6.周一平诈骗罪、行贿罪关毅敏滥用职权罪、受贿罪二审刑事裁定书， （2019）苏04刑终57号，常州市中级人民法院：上诉人周一平归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚；上诉人周一平在被追诉前主动交代行贿行为，可从轻或减轻处罚。

依据辩护经验，关于行贿罪案件的自首（包括特别自首）问题，还存在以下几个问题值得思考：

一、电话通知到案是否属于自动投案

司法实践中，关于电话通知到案，公安机关侦查的普通刑事案件，一般会认定为自投投案。然而在职务犯罪案件中，司法机关往往从严掌握，不予认定为自动投案，但从检索的刑事判决书来看，也存在认定的情形。退一步讲，即使认定自投投案，但是司法机关以是否已经掌握犯罪事实作为判断的基准点，如果没有掌握犯罪事实，则可以认定为自首。

笔者认为电话通知到案是否认定自动投案的关键是行为人是否知道监察机关通知到案，如果明知监察机关通知到案调查犯罪事实，仍然前往配合，说明行为人自愿将自己置于调查机关的控制之下，具有投案的自愿性和主动性。

而且最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发〔2009〕13号）第一条第一款规定：“根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。”由此可见，即使犯罪事实已被掌握，也存在自投投案的情形，例如，监察机关自己通知或者通过所在单位人员通知行为人配合调查，行为人主动到达指定地点时，监察机关没有向其宣布采取留置措施，完全符合上述规定，属于自动投案的情形。

二、特别自首中的主动交待行贿行为如何理解

    笔者认为特别自首中的主动交待行贿行为，与行贿人、受贿人先后供述或者监察机关是否掌握行贿、受贿事实没有直接关联性，应当从行贿人的角度来判断是否主动交待，如果如实回答监察机关的询问或者讯问，就应当认定为“主动交待行贿行为”。我国著名刑法学家、清华大学教授张明楷在2018年第3期《现代法学》上发表的学术论文《刑修九后的行贿罪如何量刑》就秉持此种观点，其认为：“对《刑法》第 390 条第 2 款的规定，不得做出与自首相同的理解。换言之，即使不符合自首条件，也可能属于‘主动交待行贿行为’。而且，只要行贿人面对侦查、检察机关的讯问作了如实回答， 就应当认定为‘主动交待行贿行为’。之所以如此解释，是因为《刑法》第 390 条第 2 款并不是关于自首的规定，而是基于贿赂犯罪的特殊性所采取的更为宽大的措施。比较一下两 个规定，就可以说明这一点。《刑法》第 67 条第 1 款规定：‘犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。’《刑法》第390条第2款规定：‘行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。 其中，犯罪较轻的……可以减轻或者免除处罚。’如果不对《刑法》第 390 条第 2 款的规定做出更为宽大的解释，而是解释得像自首一样，第 390 条第 2 款的规定就完全丧失了其应有的刑事政策意义。”

三、特别自首是否属于独立的法定量刑情节，某种程度上能否认定为认罪认罚从宽制度在刑法中的体现，甚至可否与一般自首或者坦白同时适用

特别自首是我国刑法分则关于行贿罪、对非国家工作人员行贿罪、介绍贿赂罪的特别从宽处罚规定。换言之，基于贿赂犯罪的隐蔽性、调查手段的有限性以及主要依据言词证据定案的情况下，为了有效惩治受贿犯罪、收集受贿犯罪证据，针对行贿人而作出的特别从宽规定，从而实现由证到供的取证目的。

鉴于此，特别自首是否属于独立的法定量刑情节，某种程度上能否认定为认罪认罚从宽制度在刑法中的体现，甚至是否可与一般自首或者坦白同时适用在刑法分则中，或者说在一般自首或者坦白成立的情况下，同时适用，是否违反禁止重复评价原则，这些问题值得进一步思考和研究，尤其对于职业辩护人来说尤为重要，可以作为重要辩点来展开研究。

上述问题，我国著名刑法学家、清华大学教授周光权的观点，值得思考和借鉴，在2019年第3期《清华法学》上发表的学术论文《刑法与认罪认罚从宽的衔接》，其认为：“在刑法分则中，有一些接近于认罪认罚从宽的规定：例如，《刑法》第390条第2款规定，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。由于行贿人主动交代行贿行为的同时，通常伴有退赃行为，所以基本属于认罪且认罚的情形。……其实，刑法分则中关于认罪认罚从宽的明确规定也是存在的，其出现在贪污贿赂罪中，这是《刑法修正案（九）》所做出的有益尝试。根据《刑法修正案（九）》作出相应修改的《刑法》第383条第3款规定：“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。”必须承认，类似从宽处罚规定对于有效打击犯罪有实际意义，应该加以规定。但是，将其仅规定在分则中并不是最佳选择，因为所有财产犯罪的行为人悔罪、退赃的，都应该从宽处罚，这是基本法理。刑法上的“优惠”不能只让贪污贿赂者享受，否则违反《刑法》第5条规定的刑法平等原则。贪污贿赂犯罪不属于典型的财产罪，类似规定放在这里从立法技术上看“观感”不好，会给人以“官官相护”的口实。这一从宽处罚规定不仅适用于贪污罪，也适用于受贿罪，但是，贪污罪和受贿罪所侵害的法益并不相同。……当然，如果未来在刑法总则的具体条文中规定认罪认罚从宽制度，上述质疑就可以在一定程度上得到缓解。在现行刑法总则性规定中，仅有关于“认罪从宽”即自首、坦白从宽处罚的规定。但这一规定按照《刑事诉讼法》第15条的要求，还有进一步体系化的余地：①确实自首、坦白属于“认罪从宽”的规定，但在并未自首、坦白的场合，也应该承认还有被追诉人“认罪”的情形存在，刑法立法上应当对此作出规定。②《刑事诉讼法》所规定的认罪认罚从宽是“认罪+认罚=从宽”，但在《刑法》总则性规定缺乏对“认罪+认罚”从宽的对应规定。③自首、坦白是被告人主动认罪，给予相当程度的从宽是理所当然的。但是，在此基础上被告人又认罚的，应当给予比目前的自首、坦白规定更大幅度的从宽优待。”

四、需要注意《刑法修正案九》施行前后的行贿行为认定

1997年我国刑法第三百九十条第二款关于特别自首的规定是：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。”

2015年11月1日起施行的《刑法修正案九》将刑法第三百九十条第二款修改为:“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”

将两者比较可知，《刑法修正案九》对减轻或者免除处罚设定了更为严格的条件，而1997年刑法对行贿罪的处罚相对较轻。因此，辩护律师需要仔细审查每起行贿事实的具体时间，以2015年11月1日为界限，如果行贿行为发生在2015年11月1日之前，那么依据从旧兼从轻的刑法适用原则，应该适用1997年刑法第三百九十条第二款的规定，同时依据2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的定罪量刑标准对行为人定罪处罚，为此，司法机关适用的是减轻或者免除处罚，而非从轻或者减轻处罚，比较而言，对行贿人的刑事处罚会更轻。因此，关于对非国家工作人员行贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪，在判断特别自首时需要重点关注行贿时间，尤其要与《刑法修正案九》的施行时间2015年11月1日进行比对。

（作者简介：张世金律师，刑法学硕士，安徽金亚太律师事务所一级合伙人，刑辩分所副主任）