​​职务犯罪监察讯问录音录像的移送和调取问题

文 ／ 张世金

笔者近期办理的一起受贿罪案件（二审），由于被告人坚决不认罪，对一审判决不服而提出上诉。在上诉理由中，申请排除在监察调查期间的所有有罪供述，并申请法院通知在案所有行贿人出庭，与之当庭对质。同时，提交了非法取证的人员、时间、地点、方式等自书材料。基于委托人的授权和法律规定，作为其二审辩护人，也书面申请非法证据排除和通知证人出庭，还进一步申请法院调取监察讯问录音录像。

关于非法证据排除问题，二审法官没有依据《刑事诉讼法》的规定依法调取，反而是和出庭检察员一起前往监察机关调阅、审查，而不让上诉人、辩护人参与。此种单方、隐蔽性的审查方式，无法让人信服。因此，要想解决非法证据排除问题，关键在于监察讯问录音录像的移送和调取问题。

那么，关于监察调查录音录像的移送与调取问题，《监察法》与《刑事诉讼法》是如何规定的呢？

《监察法》第四十一条第二款规定：“调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像，留存备查。”对此如何理解？中央纪委、国家监委法规室编写的《〈中华人民共和国监察法〉释义》进一步解释称：“监察机关对调查过程的录音录像不随案移送检察机关。检察机关认为需要调取与指控犯罪有关并且需要对证据合法性进行审查的录音录像，可以同监察机关沟通协商后予以调取。”而《刑事诉讼法》并未作出明确规定。

依据上述规定和释义，监察机关没有随案移送录音录像的法定义务，调取的主体是检察机关，同时必须具备三个条件：（1）与犯罪有关；（2）需要对证据合法性进行审查；（3）同监察机关沟通协商，换言之，需要取得监察机关的同意。

仔细研究发现，调取的主体不包括法院。笔者认为，依据当然解释，在审判阶段，当法院对监察调查收集的证据合法性产生疑问需要审查并依职权调取，或者被告人、辩护人申请非法证据排除并请求调取时，人民法院有权调取相关录音录像，这是毋庸置疑的。

其实，深入研究《监察法》，笔者发现《监察法》第四十五条第一款第四项关于移送的问题作出了进一步规定，“监察机关根据监督、调查结果，依法作出如下处置：……（四）对涉嫌职务犯罪的，监察机关经调查认为犯罪事实清楚，证据确实、充分的，制作起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送人民检察院依法审查、提起公诉；……。“由此可见，监察机关向检察院移送的对象为案卷材料和证据，那么讯问录音录像是否为案卷材料或者证据，直接决定了监察机关是否具有移送的义务，然而关于此条规定，目前的学者文章很少关注。

笔者认为讯问录音录像属于证据，根据证明目的不同，其证据种类不同，当讯问录音录像用于证明犯罪事实时，其本质上属于被告人供述和辩解，此时的讯问录音录像与讯问笔录一样仅仅是一种载体，是与讯问笔录并列的又一种犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的表现形式。当讯问录音录像用于证明证据收集合法性时，其属于视听资料，无论是被告人供述和辩解，还是视听资料，均属于法定的证据。

另外，关于讯问录音录像是否属于案卷材料，这又是个老生常谈的问题，最高人民检察院与最高人民法院的司法观点完全不同。

最高人民检察院法律政策研究室《关于辩护人要求查阅、复制讯问录音、录像如何处理的答复》认为讯问录音录像不属于案卷材料，论述到：“根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四十七条第二款的规定，案卷材料包括案件的诉讼文书和证据材料。讯问犯罪嫌疑人录音、录像不是诉讼文书和证据材料，属于案卷材料之外的其他与案件有关的材料，辩护人未经许可，无权查阅、复制。”

而最高人民法院刑二庭法官王晓东、康瑛在文章《最高人民法院<关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复>的理解与适用》中对此作了完全不同的回答，其认为讯问录音录像属于案卷材料，进一步解释：“从刑事诉讼法第一百七十二条的规定看，我国刑事起诉实行案卷移送主义，因此刑事诉讼法第三十八条所说的“案卷材料”和第一百七十二条中的“案卷材料”的概念应该是一致的，这里的“案卷材料”包括庭审所用的一切可以公开的材料，并不限于证据材料。虽然从《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第三百四十二条、第三百四十四条、第三百四十五条的相关表述看，其将“案卷材料”和“讯问犯罪嫌疑人录音、录像”并列分开表述，但这是源于并非所有刑事案件都有讯问犯罪嫌疑人录音、录像，因为根据刑事诉讼法第一百二十一条的规定，只有对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，才应当对讯问过程进行录音或录像；而且这是人民检察院针对自侦案件审查决定逮捕阶段的规定而不是针对审查起诉之后，且作为司法解释的规定，其不能否定刑事诉讼法第三十八条的基本规定，不能据此得出讯问录像不属于刑事诉讼法第三十八条所指“案卷材料”的结论。此外，从六部委《关于实施刑事诉讼法若干问题的决定》第十九条规定看，虽然没有把侦查过程的同步录音录像列入随案移送的案卷材料的范围，也就是说，同步录音录像本身可以不移送给法院，但这是因为侦查过程的同步录音录像属于侦查人员对犯罪嫌疑人讯问笔录的视听资料载体，对于案件的作用不是证明案件事实本身而是证明讯问过程的合法性。如果辩方或法庭没有提出对于有关被告人讯问笔录合法性的质疑，没有启动非法证据排除程序，一般是不需要向法院移送或调取该讯问录音录像的。然而，一旦有关讯问录音录像移送法院，作为证据材料在庭审中公开使用，或者非法证据排除程序已经启动，法院已经调取并在审判阶段使用的，其应属于案卷材料，辩护律师在有权查阅的同时，当然有权复制。”

基于上文对《监察法》第四十五条第一款第四项的分析和理解，笔者同意最高人民法院的司法观点，认为讯问录音录像属于证据。所以，讯问录音录像作为案卷材料或者证据应当向检察机关移送，但是刑事司法实务中无论是检察机关调取，还是法院调取，都要取决于监察机关是否同意提供或者按照法律规定移送。而根据笔者的辩护经验，一般情况是，法院会把非法证据排除的申请、线索和材料移交检察机关，而检察机关为了证明证据收集的合法性，会邀请承办法官一起前往监察机关调阅，经审查后出具一份《情况说明》予以证实取证的合法性。而被告人、辩护人根本无法查阅、观看，只能就《情况说明》进行质证，监察机关根本不会移送讯问录音录像。

要想解决此问题，需要厘清当检察机关或法院依职权调取时监察机关是否具有提供的法定义务？虽然《监察法》等法律、司法解释没有规定监察机关具有提供等义务，但是《刑事诉讼法》及配套司法解释均规定了检察院、法院具有调取的权力，如此，从侧面的角度可以看出，监察机关具有提供的义务，否则，《刑事诉讼法》及配套司法解释所规定的司法机关调取权力，无疑是空中楼阁、僵死的法条。

笔者认为此种情形下监察机关具备提供讯问录音录像的义务，具体理由如下：

第一，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部和全国人大常委会法制工作委员会联合发布的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》，其中第十九条明确规定：“人民检察院、人民法院可以根据需要调取讯问犯罪嫌疑人的录音或者录像，有关机关应当及时提供。”该条规定的提供主体是有关机关，而不是仅指侦查机关，因此监察机关属于提供主体之一。

第二，《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第二十条规定：“公诉人对证据收集的合法性加以证明，可以出示讯问笔录、提讯登记、体检记录、采取强制措施或者侦查措施的法律文书、侦查终结前对讯问合法性的核查材料等证据材料，也可以针对被告人及其辩护人提出异议的讯问时段播放讯问录音录像，提请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况。不得以侦查人员签名并加盖公章的说明材料替代侦查人员出庭。”该条明确规定检察机关为证明证据收集的合法性，可以播放讯问录音录像，基于此，如果监察机关不提供，何以在法庭上播放？

第三，《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第二十一条规定：“被告人及其辩护人可以出示相关线索或者材料，并申请法庭播放特定讯问时段的讯问录音录像。被告人及其辩护人向人民法院申请调取侦查机关、人民检察院收集但未提交的讯问录音录像、体检记录等证据材料，人民法院经审查认为该证据材料与证据收集的合法性有关的，应当予以调取；认为与证据收集的合法性无关的，应当决定不予调取，并向被告人及其辩护人说明理由。”该条从正面和侧面的角度直接或者间接规定了法院调取监察讯问录音录像的权力和义务。

第四，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第七十条规定：“人民检察院可以采取以下方式对非法取证行为进行调查核实：……（五）调取讯问笔录、讯问录音、录像；……。”该条直接规定了检察机关调取录音录像的权力和义务。

根据法理常识，权力（权利）和义务是相对的，既然法院或者检察院具有调取讯问录音录像的权力，那么作为权力的相对方监察机关就应当履行提供讯问录音录像的义务。

第五，《监察法》第三十三条规定：“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。”既然监察机关审查证据包括审查非法证据，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致，根据立法精神和价值，监察机关就应当适用《刑事诉讼法》以及配套司法解释的规定，因为刑事审判关于证据的要求和标准主要体现在《刑事诉讼法》以及配套司法解释的相关规定，尤其非法证据排除涉及的录音录像移送和调取问题。

但是实务中，当申请调取、查阅录音录像时，办案机关以监察机关是政治机关，不是司法机关为由，拒绝调取，也不让观看，辩护律师无法实质性地参与证据收集合法性的调查程序。

虽然《监察法》属于新生事物，但是已经施行一年半，理应结合监察实务中遇到的新问题予以适当的修改，并做好《监察法》《刑事诉讼法》两法的链接工作。

为此，为充分保障职务犯罪被调查人或者被告人的诉讼权利，辩护律师有效参与证据收集合法性的调查程序，同时为了解决《监察法》第四十一条第二款与第四十五条第一款第四项的矛盾，关于监察讯问录音录像的移送和调取问题，立法机关可以考虑将《监察法》第四十一条第二款规定：“调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像，留存备查。”修改为“调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像。人民检察院、人民法院认为需要调取与指控犯罪有关并且需要对证据合法性进行审查的录音录像，监察机关应当及时提供。”

因此，根据《监察法》第四十五条第一款第四项的规定和理解，监察机关应当将讯问录音录像作为案卷材料或者证据随案移送检察机关。退一步讲，即使司法实践中监察机关不随案移送讯问录音录像，当被告人、辩护人申请非法证据排除，法院、检察院启动非法证据审查或者调查程序并依职权调取时，监察机关应当及时提供。

（作者简介：张世金律师，刑法学硕士，安徽金亚太律师事务所一级合伙人、刑辩分所副主任，职务犯罪辩护部主任）