近年来，由于非法集资犯罪活动参与实施人员众多，部分共犯不一定具有非法占有目的的犯意联络，为避免客观归罪，2010年12月13日，最高人民法院在《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《2010年解释》”）第四条第三款明确规定，“集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。”对上述司法解释从字面上进行解读，即非法集资共同犯罪中，根据各行为人持有的不同故意内容，分别予以定罪处罚。那么，各行为人持有不同的主观故意情况下，如何评价共同犯罪的共同性呢？

      我国传统四要件理论认为，共同犯罪是犯罪类型之一，所以在共同正犯的本质上认可“犯罪共同说”。但随着“阶层论”对共同犯罪提出了新的认识，即共同犯罪是指两人以上共同去实施犯罪，从违法性的层面来说，共同犯罪的立法与理论所解决的问题，是将违法事实归属于哪些参加人的行为，应当遵循“部分实行全部责任”的原则，即共同犯罪是一种违法类型，因此提倡行为共同说。成立共同犯罪不需要在主客观上完全一致，只要各个行为人在共同的意思下有共同的实行行为即可，即使数人数罪也成立共同犯罪。联系非法集资刑事案件中，各行为人持有不同的主观故意而共同实施了犯罪行为，应当如何评价的问题，现提出以下观点：

      （一）共同犯罪中的“共同”是侵害法益上的共同

      在共同犯罪的共同性中，目前主流有两种观点，即部分犯罪共同说和行为共同说。前者将共同犯罪认定为犯罪类型，后者将共同犯罪认定为违法类型。

      1、部分犯罪共同说无法准确评价“同行为不同故意内容且侵害结果由共同行为造成”

      部分犯罪共同说在坚持主客观相一致的理论基础上，认为共同犯罪的成立，必须要求各个行为人基于相同的故意共同实施侵害行为，也即将共同犯罪认定为犯罪类型，但允许行为人之间在不同的犯罪上的重合部分之间有一致的认识即可，便可在重合限度内成立共同犯罪。就集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪本身来讲，集资诈骗罪是由集资诈骗行为、非法占有的目的两部分构成，非法吸收公众存款罪是由非法集资行为构成，而集资诈骗行为是由非法集资行为与诈骗行为组成，因此在违法性构成要件上，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪有重叠。。在非法吸收公众存款罪上，行为人之间成立共同正犯。但是，因为对被害人的财产也进行了侵害，故而，依据部分犯罪共同说，则对部分不具有非法占有目的的行为人认为非法吸收公众存款罪，对具有非法占有目的的行为人认定为集资诈骗罪。

      此结果，看似有理有据，但是在逻辑上难以自圆其说。部分犯罪共同说肯定了不具有非法占有目的的行为人与其他行为人就非法吸收公众存款罪成立共同犯罪，由于个别行为人存在非法占有集资款的目的，需要对其进行单独评价，又成立集资诈骗罪。具有非法占有目的的行为人仅实施了一个实行行为，却对产生的同一结果既成立非法吸收公众存款罪的共同犯罪，又成立集资诈骗罪，违反了对同一行为禁止重复评价的原则。可见，根据部分犯罪共同说，将共同犯罪认定为犯罪类型，强调“数人一罪”的特征，在处理本案“各个行为人共同实施了非法集资行为，对是否具有非法占有目的持有不同故意内容，侵害结果由共同行为造成”，始终存有疑问，难以给出合理解释。

      2、行为共同说遵循客观主义，能够合理妥善的解决共同侵害行为人故意内容不一致是否构成共同犯罪的问题

      行为共同说认为共同犯罪是一种违法类型，行为是客观的，行为的性质是行为本身决定，不受主观因素的影响，在侵害结果发生后，只要肯定各个行为人在客观行为上存在互相分工，共同的侵害行为与侵害结果的发生存在心理性或者物理性因果联系，就可以要求各个行为人对法益侵害结果承担责任。

      我国《刑法》第二十五条，将共同犯罪的成立范围限定在故意犯罪之内，否认过失共同犯罪，而不是认为共同犯罪成立的条件是相同故意的犯罪。张明楷教授亦提出，对《刑法》第二十五条的规定，可以解读为“二人以上共同去故意犯罪”，而不是“二人以上共同故意去犯罪。”刑法的目的是保护法益，而不是考察对法益侵害的具体方式。对犯罪的实质考察不能等同于是否形式上符合构成要件，而是应当严格区别违法性与有责性。首先，刑法的目的是禁止一切侵害合法权益的行为；其次，对应当受到刑法处罚的侵害法益的行为提出了具体条件：侵害法益的行为在形式上是与刑法分则所规定的犯罪构成要件相符合，根据刑法的谦抑性原则，侵害法益行为的严重性达到了值得科以处罚的程度；而行为人本身具有责任能力，故意或过失，达到刑事责任年龄。可见，违法性与有责性才是犯罪的实体，并对两者严格区别才有利于案件的解决。

      所以，在是否构成共同犯罪的判断上，应该明确区别违法性与有责性，共同犯罪仅是一种违法类型。在评价共同犯罪中，解决问题的重点应当着眼于各个行为人如何被归责，而不是过多的纠结于行为人的主观故意内容。行为的性质是行为本身决定，主观因素不能在各个行为人之间达成一致，并且互相的分担。因此，共同犯罪中的“共同”是侵害法益行为上的共同，即便各个行为之间没有共同故意，亦可以构成共同犯罪，认定共同犯罪的成立与对共同犯罪进行处罚是两个问题。运用行为共同说来评价“行为人之间无共同故意”的非法集资类犯罪，虽然行为人故意认识内容不同，但行为共同说允许“数人数罪”，故各行为人成立共同犯罪，对其分别予以定罪，在责任追究上体现个人责任原则，从而避免对“具有非法占有目的”的犯罪嫌疑人的事实行为进行重复评价。