“非吸”案件证据审查的几个要点

近来，p2p平台出现大面积爆雷现象，平台由于无法及时归还投资人本息，数额较大、人数较多、范围较广而导致案发，进而被公安机关反向查实平台无吸收资金和放贷的资质，最终被以涉嫌非法吸收公众存款罪（以下简称“非吸”）立案侦查。

笔者最近手头上在办的案件中，有几件就属于这种情况。鉴于p2p式“非吸”犯罪行为具有一定的同质性，且这种模式有其自身特点，案件在具体的办理过程中出现的问题和需要关注的重点也比较类似，因此，笔者认为有必要对“非吸”案件在办理的过程中，就案件证据的审查问题作几点分析和说明，供大家参考。

一、涉案人数较多，言词证据冗杂时的证据审查要点

p2p式非吸案件，由于互联网工具的便利和快捷，往往导致涉案人员（包括集资人和投资人）较多，案件侦查完毕所形成的言词证据材料往往成为全部案卷材料的绝大部分。此时，审查相关言词证据中对案件基本事实的描述部分，正确判断非法集资的投资人人数和吸收资金数额变得十分关键。针对这一点，“两高一部”在2014年3月25日发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中，第六条之关于证据的收集问题，对言词证据如何审查确定集资人数和集资数额进行了一般性的解释，内容为“办理非法集资刑事案件中，确因客观条件的限制无法逐一收集集资参与人的言词证据的，可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据，综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实”。

司法解释虽然对这一问题进行了一般性解释，但是具体落实到案件相关证据的审查工作中时，还是会有一定的困难存在的。比如，根据有的犯罪嫌疑人的供述可以发现，案件中存在被害人并未全部报案的情形，这直接导致相当一部分被害人因未报案而无法具体统计和查实其投资和损失数额；涉案人员之间就案件的基本事实说法不一致，常见的有，发展的客户人数与挂名情况说法不一、公司开发产品的品名和利率说法不一、集资人在公司内部的入职时间与担任职务说法不一、被害人的投资时间、数额及有无还本付息说法不一等等，不一而足；甚至存在公司内部涉案人员因流动问题而无法准确认定发展的客户归属问题，相当一部分被害人是被已经离职的前工作人员发展的。

针对这些具体的问题，司法解释的规定是要结合案件其他证据综合认定，这固然没错。但问题是，在证据之间产生冲突甚至是矛盾的时候，应当以哪些证据为主来认定呢？笔者认为，这种情况下要依据刑事诉讼基本规则之一的“优势证据规则”来对相关证据进行审查，以尽可能做到准确认定案件基本事实。其中，应当以客观证据为主，言词证据为辅来审查相关证据，比如在银行流水和被害人陈述之间，如果二者显示的相关细节不一致，则应当以银行流水反映的具体事实为准。在案件中因各种原因被害人提交不出借贷合同、收款凭证、银行流水等证据材料，涉案平台的后台数据又无法准确区分被害人投资的相关情况下，仅凭被害人的一份报案记录，一般情形不能认定相关事实存在，除非被害人的相关陈述有其他被害人的陈述、犯罪嫌疑人的供述或者证人的证言等言词证据予以印证。如果被害人的陈述与其他言词证据反映的情况不一致，则应本着“存疑有利于被告人”的基本原则，作出对犯罪嫌疑人、被告人有利的解释。

二、涉案平台的从业资质、经营性质区分等证据审查要点

1、平台从业资质审查

涉案平台的从业资质，即p2p平台有无吸收资金及放贷的金融业务资质，这一点直接关系到涉案平台集资行为的合法与否问题，在这一点上如果能打痛办案机关的证据弱点，将会收获地动山摇的良好辩护效果。

关于平台的从业资质，办案机关一般会按照《商业银行法》的相关规定，去案发地银行业监督管理机构获取涉案平台是否获批的证据材料。根据相关法律规定，吸收公众存款属于商业银行业务，想要从事吸收公众存款的业务必须经国务院银行业监督管理机构批准才行，也就是说只要未经国务院银行业监督管理机构批准从事吸收公众存款的行为，都是“非吸”。实践中，地方上的办案机关一般不会跑到北京找国务院银行业监督管理机构调取涉案平台无相应资质的直接证据，而是到当地市一级，至多省一级银行业监督管理机构调取相关材料。如果这两级机构出具的材料显示涉案平台未向其提交过申请，则可以直接推导出涉案平台没有国务院银行业监督管理机构批准资质的结论。这种情况下便没有值得挖掘的重点，但是，还有相当一部分情形是，省一级银行业监督管理机构出具了未收到涉案平台申请的证明材料，但是市一级银行业监督管理机构是收到过涉案平台的申请材料的。这种情形下，这份材料办案机关要么在案卷材料中直接装订成册，但也有直接不予装订的情况存在。笔者办理的这起“非吸”案件，在册卷宗中便没有市一级银行业监督管理机构向办案机关出具的说明材料，这时我们便无法得知市一级银行业监督管理机构究竟有没有收到过涉案平台的申请这一事实。如果涉案平台曾向相关机构提交过申请材料，只是在未获得国务院银行业监督管理机构的正式批准文件之前，先行从事了相关金融业务的话，虽然涉案平台的行为也属于“非吸”，但这一重要情节是完全可以说明涉案平台主观上不具备“非吸”的故意的，至少也会作为一个从轻或者减轻处罚情节。

2、经营性质区分

除去从业资质的审查之外，关于平台具体从事经营业务中，也要注意区分其业务中的合法与非法成分。非法吸收公众存款罪意在打击相关主体未经合法批准从事的相关吸收公众存款的行为，其中比较重要的一个条件是吸收资金的对象必须是不特定的社会公众，言下之意，应当排除涉案平台的工作人员向自己的亲友吸收资金的部分，只能将向社会不特定对象吸收的资金予以认定。关于这一点，案卷材料中，如何判断投资人与集资人之间的社会关系就变得关键，这必须从涉案人员的陈述中来考察。一般情形下，集资人说自己发展的客户主要是自己的亲朋好友，社会上的人员不多，这类集资的大部分数额应当认定为合法经营行为，而不能全部作为“非吸”资金来认定。在投资人就为何选择来涉案平台投资的陈述中，如果其说之所以来是因为听信了广告宣传、经人介绍、业务员主动推销等原因，则此部分资金可以认定为“非吸”资金。如果投资人说自己来投资是因为某某业务员或者工作人员是自己的亲友，才放心把钱交过来，这种情形便不能作为“非吸”资金予以认定。通过相关人员之间的陈述，可以相互印证集资人与投资人之间是亲朋好友关系的，也应当不作为“非吸”资金来认定。

三、涉案平台及内部人员责任划分证据审查要点

涉案平台一般都以注册公司的名义从事“非吸”行为，公司内部相关人员的分工不同，在整个“非吸”行为中所发挥作用不同，应当承担的法律责任自然也不同。

关于责任划分以及担责范围，笔者认为，应当注意区分涉案平台所属公司的性质（究竟是总公司，还是总公司下属的子公司或是分公司）、公司的内部架构、该公司能不能自主决策实施何种集资方案、能否自主管控涉案资金、公司的工资及奖金发放来源、甚至是公司的设立、变更、注销等决定权归属等等。把这些具体的情况搞清楚，可以很好地界定涉案平台及其内部人员之间所应承担的责任范围。

笔者承办的一起“非吸”案件，涉案公司属于江苏省大区分公司所管辖的地级市一级的分公司，平时该公司的经营方案、重要人员人事安排、工资及奖金发放、涉案资金流向等等均由其上级公司负责，其自身只能决定批准的资金如何使用以及具体如何开发业绩等事项，因而其在整个“非吸”案件中扮演的是从属地位，在刑事责任的界定上应认定为从犯。公司内部各个人员因分工不同，所应承担的责任也不同。比如，一般性从事行政、文职但不具体接触吸收资金业务，只按月领取工资的人员，则无需对集资行为承担刑事责任；各个业务部门的工作人员只对自己发展的客户承担责任，部门负责人对自己的业务员发展的客户提成的，要对相应的客户承担责任；公司的主要负责人员，即核心领导层，对公司的所有客户承担责任。

最后，值得一提的是，由于“非吸”案件多涉及互联网工具的使用，其中大量证据为电子证据，在审查电子证据的时候要严格按照“两高一部”于2016年9月9日发布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子证据若干问题的解释》的相关规定来办理。