宝马车主砍人被反杀，行为人不构成犯罪！

曹富乐 王亚林刑辩团队律师 华东政法大学刑法学硕士

8月27日晚，昆山市发生一起疑因交通事故产生的打架致死事件。从网络媒体披露的监控视频可以看出，一辆宝马车因与电动车发生轻微碰擦而导致双方发生纠纷。后，宝马车内一男子（已死亡，下文简称“被害人”）先上前殴打电动车主，后从车内拿刀砍人，后来在砍人过程中刀不慎滑落，被电动车主（涉嫌犯罪，下文简称“行为人”）拾刀反抗，后被害人被砍死。

厘定刑事犯罪的核心在于行为人在行为当时的主观状态和客观行为，案件发生的背景（甚至包括被害人是否有纹身或者前科等）可能会影响对行为人的量刑，但一般不能够决定行为人的定罪。同时，监控视频比较模糊且披露的重要信息有限（如死亡鉴定报告、行为人身中刀数、被害人身中刀数及案发时双方的言语表达内容等），笔者对此不作无端揣测。因此，在相关证据未确定前，笔者仅依据监控视频显示的内容就行为人究竟属于正当防卫还是防卫过当进行评述。

《刑法》第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

以上三款内容是我国刑法关于正当防卫、防卫过当以及无过当防卫的规定，三者的认定与区分一直是司法实践的难题，而这一问题又恰恰在国内多次成为民众和舆论关注的焦点问题。对此，有学者曾调研过全国各级法院审理的关于正当防卫的刑事案件，数据显示，其中有94%的案件被认定为不构成正当防卫或防卫过当，认定正当防卫的仅为 6%。归根到底，正当防卫系我国刑法中为数极少的违法阻却事由，其认定关涉行为人是否构成犯罪，不得不慎重。

就目前警方披露的通报来看，该案件已经作为刑事案件处理，这说明公安机关极有可能已经以故意伤害罪甚至故意杀人罪对行为人刑事立案。按照经验判断，行为人构成”防卫“无疑，但是否属于防卫过当将是控辩双方争议的焦点。单从结果而言，致人死亡是极有可能被认定为“超过必要限度”的，因此，笔者认为，本案的核心不在于对上述第一款还是第二款的适用，关键在于是否属于第三款规定的”无过当防卫“（无限防卫）。

毫无疑问，无过当防卫也必须要首先满足正当防卫的四个条件：1.有不法侵害行为发生；2.不法侵害正在进行；3.针对不法侵害人；4.为了保护合法权利。显然，本案的行为人是满足以上条件的。笔者认为，“必要限度”应以制止不法侵害所必需为标准。至于是否“必需”，则应通过全面分析案情来判断。本案中，认定行为人构成“防卫过当”或者“无过当防卫”的核心在于以下几点：

1.行为人拾刀砍人前的受伤情况及身中刀数是否让其认为已经严重危及人身安全；

2.被害人在持刀砍人前以及砍人时是否有严重危及人身安全的言语表示；

3.行为人在追砍被害人的过程中，双方是否有其他的言语表示以及被害人一方其他人的行为表现；

4.被害人身中刀数及致命伤位置；

5.被害人死亡前究竟是否丧失继续侵害能力；

6.行为人究竟是否在被害人丧失继续侵害能力的情况下继续行凶。

就本案而言，笔者认为，第5、6点将会是本案定性的关键争议所在。首先，被害人一方人数较多，且在持刀砍人前已经有至少两人对行为人实施过推搡、拳脚殴打行为，后被害人又从车中拿出砍刀对行为人进行追砍，显然已经属于“正在进行并严重危及人身安全”。

其次，被害人对行为人的追砍是持续性的，并没有因行为人的躲闪或者受伤而停止过，且是在公众场合众目睽睽之下进行的，行为人身边无人帮助；

再次，被害人中刀后往宝马车的方向跑，在宝马车内藏有凶器且被害人一方尚有其他人的情况下，现有证据难以显示被害人已经丧失了继续侵害能力。换言之，行为人有充分的理由相信被害人仍然具备继续侵害的能力。

最后，在以上境况下，行为人拾到刀后（并非在打斗的过程中夺过刀）转身追砍被害人符合常识常情常理，追砍的范围和对象也保持在合理的限度。

综合以上因素，笔者认为，现有证据显示：行为人符合无过当防卫的条件，即便造成不法侵害人伤亡的，也不属于防卫过当，应当不负刑事责任。

作为结语，笔者想说，刑法的定性不能“唯结果论”。正当防卫不仅是法律赋予的权利，更是人类的本能。我们不能要求防卫人像一个冷静理性的旁观者，而是要还原到防卫人所处的境遇之下，换位思考问问自己“假如我是防卫人我会如何处理”，设身处地地想想“一般人在此种情况下会如何处理”。“法律不强人所难”，在这个风险社会里，很多的不法侵害是突然而急促的，即便是法律也不能要求人在仓促、孤立无援、高度紧张的状态下精确地判断侵害行为的性质和强度，从而实施刚好制止不法侵害的行为，这不仅违背常理常情，也违背基本法理。