近年来，全国各地陆续设立了一些从事产权交易、文化艺术品交易和大宗商品中远期交易等各种类型的交易场所，但因缺乏规范管理，引发了大量投诉与纠纷。2016年底，针对商品现货交易市场，证监会表态将配合公安等部门予以严厉打击。2017年1月9日，证监会牵头召开了清理整顿各类交易场所的联席会议，提及地方交易场所死灰复燃的问题集中在部分贵金属、原油类商品交易场所开展分散式柜台交易涉嫌非法期货活动。随后全国各地警方即开展了一系列打击行动。

    打击此类违法犯罪活动固然是充分维护了投资者的财产安全和社会秩序，但也不免让人担心相关办案机关在打击犯罪的势头下，对一些合法的互联网创新经营模式进行误判，或者将一些不明真相的员工定性为犯罪嫌疑人而扩大打击范围。且在司法实践中，也存在着司法尺度与标准的不统一。因此，现从刑事犯罪角度探讨现货商品交易中的常见问题。

    一、是否构成非法经营罪

    观点：现货交易中的参与方不构成非法经营罪。

①《刑法》第225条第三款规定，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。

《期货交易管理条例》第二条：任何单位和个人从事期货交易及其相关活动，应当遵守本条例。

本条例所称期货交易，是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。

本条例所称期货合约，是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期货合约包括商品期货合约和金融期货合约及其他期货合约。

本条例所称期权合约，是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物(包括期货合约)的标准化合约。

② 国务院办公厅发布的《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发〔2012〕37号）第二条第（五）款规定：本意见所称的“标准化合约”包括两种情形：一种是由交易场所统一制定，除价格外其他条款固定，规定在将来某一时间和地点交割一定数量标的物的合约；另一种是由交易场所统一制定，规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的合约。

中国证监会办公厅发布的《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》（证监办发〔2013〕111号）第二条对“标准化合约”和“集中交易”的认定标准作出如下规定：所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。

证监会办公厅发布的111号文，对“标准化合约”进行了定义，目的在于清理整顿现货交易市场不规范的交易行为。现行法律、行政法规，甚至部门规章均没有对“标准化合约”进行明确规定。而根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，规范性文件不可在裁判文书被直接适用。因此，在司法领域，111号文不能直接作为认定“标准化合约”的依据。并且国务院办公厅发布的37号文与行政法规《期货管理条例》对“期货合约”的规定具有一致性，其特点是除价格外，时间、地点等条款均固定的标准化合约。而证监会办公厅111号文对“标准化合约”的规定突破了时间固定、地点固定的条款约束，与效力更高的文件相抵触。因此如果直接以“集中交易方式进行标准化合约交易”认定为“期货交易”，则存在逻辑错误，期货合约是标准化合约无可厚非，但反过来标准化合约都是期货合约却不一定成立。

③ 最高人民法院（2015）民申字第2989号裁定书裁定：现货交易和现货延期交易，不属于期货交易，不适用《期货交易管理条例》。

    二、违法所得认定问题

    观点：应当通过对客户亏损的具体原因予以分析，对每笔交易均要定性分析作为前提，并参照相关司法解释规定的“纯利说”原则，以当事人违法经营所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为非法经营犯罪的违法所得。

    现有的刑事生效判例中，对于现货交易行为构成非法经营罪的，公诉机关指控的违法所得几乎都是按照所有被害人入金金额减去出金金额后简单得出的，不具有合理性。

    首先客户亏损的原因具有多样性：

    1、交易产生的手续费、隔夜费等相关交易费用

    现货交易采取的是高额杠杆模式，手续费、隔夜费等相关交易费用相应的也依据杠杆比例随着交易金额波动。客户被事先告知，且不止一次的交易行为也显示客户对交易费用的收取是明知和接受的，这些费用看似费率不高，但是频繁操作便会产生很高的费用。分析师的行为可能会导致客户频繁操作，但客户对费用的收取是没有任何认知性错误，某些情况下，交易的手续费甚至超过交易亏损。即使有客户赌对了方向，只要客户不断交易，本金就会因为即时平仓、手续费、点差、隔夜费、无负债结算等快速消耗。

    2、现货交易的对赌本质和客户的赌徒心理决定了客户亏损的发生。

    3、有些交易场所会限制会员盈利程度，在此情形下，客户亏损便是大概率事件，但客户对这种限制也是明知的，心甘情愿接受的。

    其次，即使某些现货交易的行为构成非法经营罪，如果武断的把客户亏损的金额都认定为违法所得，则违背了罪刑法定原则。鉴于客户亏损原因多样，侦查机关在认定违法所得时应当对客户亏损的具体原因予以分析，对每笔交易均要定性分析，判断每笔业务是否有交易亏损，交易亏损的客户是否听取了分析师的建议，严格按照分析师的建议操作，不排除某些客户进行了与分析师建议相反的操作而造成亏损，不能简单地笼统地将客户最终亏损额直接认定为违法所得，应当分析其中的因果关系。

    最后，从违法所得来源看,可将产生违法所得的犯罪区分两大类：一是取得利益型（以非法占有为目的）的犯罪，如诈骗罪、盗窃罪等；二是经营利益型的犯罪，如非法经营罪等。由于这两类犯罪中违法所得产生的方式不同，其违法所得的计算方式也应当有所区别。对于前者,其所取得的非法财产本身即是违法所得，犯罪数额和违法所得数额具有一致性；而对于后者,一般以进行相应的扣除为宜。

     因此，对于非法经营这类经济利益型犯罪，在认定违法所得时，要通过对客户亏损的具体原因予以分析，对每笔交易均要定性分析作为前提，并参照相关司法解释规定的“纯利说”原则，以当事人违法经营所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为非法经营犯罪的违法所得。

    三、情节严重、特别严重的划分标准

    观点：认定情节严重、特别严重目前相关法律及司法解释并无明确规定，综合考虑应以非法获利数额为认定基础更为客观公正。但司法实践中根据非法获利数额认定情节的标准差异较大。根据广东省高院2016年2月发布的《关于非法经营罪司法适用有关问题的调研报告》可做如下参考：

    但该条设定了概括性条款，采取数额与情节相结合的方式，将从事其他非法经营活动的追诉标准予以统一：（1）个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的；（2）单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的；（3）虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过2次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；（4）其他情节严重的情形。又根据最高法院有关通知的规定，最高法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的，在审理经济犯罪案件时，可以参照适用《标准（二）》的上述规定。    即使认定某些现货交易行为构成非法经营罪，针对非法经营期货业务情节严重、情节特别严重的划分标准，并没有具体法律规定，也没有相关的司法解释。根据最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条的规定，也只是对非法经营期货业务的立案追诉标准做了规定，即数额在30万元以上的应予立案追诉，该规定依旧没有规定对非法经营期货罪情节严重、特别的严重的划分标准。

    司法实践中，一般以非法经营额和非法获利数额为基础并结合考虑主观恶性、社会影响、实际危害后果等其他情节和因素综合认定。但非法经营期货业务的行为相对于一般的实物销售行为有所区别，期货交易是保证金交易，交易客户投入多少保证金和是否进行交易，被告人没有决定权和控制权，完全由客户自主，与实物销售中经营方可决定销售货物量和销售金额有所不同。故不宜完全以非法经营数额为认定标准，主要以非法获利数额为认定基础更为客观公正。

    通过无讼案例查询发现，已公布的现货交易相关刑事案件以非法经营罪定罪的案件有76起，其中以非法经营期货业务情节特别严重定罪的有39起，现筛选梳理其中2017年度宣判的相关判例14起，对情节严重和特别严重的划分如下。可见司法实践中即使按照非法获利数额来认定情节是否特别严重，亦没有统一的标准，差异较大，有将非法获利300万元认定为情节严重的判例，也有将非法获利17万元认定为情节特别严重的判例。