作者：丁大龙律师

凉城县公安于5月17日宣布撤案。

公安立个荒唐案，凉城检察院逮捕也批了，给公安擦了一次又一次屁股，结果人家拍拍擦好的屁股撤案了，纠正错误了。凉城检察院连纠错机会都捞不到，丢人不说还要赔偿，或成最大输家。

案件脉络大致是这样的：
1、2017年12月19日谭秦东发布网帖《中国神酒“鸿毛药酒”，来自天堂的毒药》。
2、2017年12月22日内蒙古鸿茅国药股份有限公司到凉城县公安局报案，同日，凉城县公安局同意立案侦查。
3、2018年1月10日凉城县公安局对嫌疑人谭秦东跨省采取刑事拘留强制措施。
4、2018年1月25日经检察机关批准对其逮捕。
5、2018年4月15日案件移送审查起诉。
6、2018年4月17日根据内蒙古自治区人民检察院指令，凉城县人民检察院于当天变更强制措施为取保候审，并决定将该案退回公安机关补充侦查。
7、2018年5月17日谭秦东道歉，几个小时后鸿茅药酒宣布接受道歉，撤回报案和民事诉讼。当日公安机关宣布撤案。

对于这个案件，我们想要的不仅仅是撤案。而是想真正看到权力被关进笼子里。

有这么几个问题来分析下：

一、刑事和解与“谅解”不是同一概念

刑事和解是明确规定在《刑事诉讼法》中的一项刑事司法制度，有明确的法律依据、适用范围和处理流程，虽然主要形式也是双方就民事赔偿或者赔礼道歉达成一致，司法机关在刑事方面从轻或减轻处理，但刑事和解是需要司法机关对和解合法性、自愿性进行审查且制作和解协议书的，严格上来说属于“公了”的范畴。

《刑事诉讼法》第二百七十七条 下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：
(一)因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；
(二)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。
犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。

第二百七十八条 双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。

第二百七十九条 对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。

本案不属于刑事和解的适用范围，所以是属于谅解。

被害人的谅解没有什么法律程序上的规定，只要是嫌疑人或者被告人自愿赔礼道歉、赔偿损失，被害人自愿谅解并出具谅解书，是可以成为一个从轻量刑的情节的。

根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定，对于达成刑事和解协议的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔礼道歉以及真诚悔罪等情况，可以减少基准刑的50%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚
根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》规定：对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，可以减少基准刑的40%以下；积极赔偿但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30%以下；尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下；其中抢劫、强奸等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。

二、红毛撤回的是报案，或者说是控告，公诉案件撤案必须是有权的司法机关做出决定才可以

享有权利的主体才能处分权利。

刑事案件有公诉自诉之分，自诉案件有这么几种：

(一)告诉才处理的案件（侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪，侵占罪）；
(二)被害人有证据证明的轻微刑事案件;
(三)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身，财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件

这几种类型的犯罪是受害人自己直接向法院提起控告的刑事案件，因为是被害人享有起诉权，所以被害人可以处分自己的起诉权申请撤诉。

除以上所列之外，一般的刑事案件都属于公诉案件，由国家司法机关或者安全机关享有侦查、起诉、审判的权力。本案就属于公诉案件，被害人认为自己权益受到侵害之后想公安机关报案，公安机关审查认为可能构成犯罪的，立案侦查进入刑事程序。

所以，对于已经由司法机关立案侦查的刑事案件，被害人只享有申请撤回控告的权利。犯罪本质上是对社会秩序的侵害，但具体表现出来的还是对被害人本人的权益的侵害，当事人可以对侵害人予以谅解，也可以申请撤回控告，该申请可能会对司法机关的决定产生影响，但决定权在司法机关手中。

三、国家赔偿问题

在本案中，司法机关对谭医生采取了刑事拘留和逮捕的强制措施，拘留时间为15天，没有超过国家规定的拘留最长期限。逮捕之后的羁押期限长达80多天，之后案件宣布撤案，对逮捕之后羁押的期限，谭医生有权请求国家赔偿。

《国家赔偿法》第十七条 行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利:
1、违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的;
2、对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的;
3、依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的;
4、刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的;
5、违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。

而且依据《国家赔偿法》的规定，赔偿义务机关是强制措施决定机关，也就是凉城县检察院。

这下凉城检察院真是被坑瓷实了。公安机关稀里糊涂立了个荒唐案，检察院丝毫没起到司法监督的作用，屁颠屁颠给人家背书，批捕了。案件闹大了，人家公安端正态度，重新审查案件，及时纠正错误，撤案了。国家赔偿也着落到检察院头上了，检察院不知道有多少句MMP想说。

这个案件最后的结果是符合大家的期待的，是一个很好的结果。但我们想要的不仅仅是个案的美好结果。

我们想要的是公安机关能顶住资本大鳄的压力，对不该立案的不立案；我们想要的是检察院认真履行侦查监督职责，对不该批捕的坚决不批捕，不该起诉的坚决不起诉；我们想要的是法院能够顶得住各方压力，以事实为依据，以法律为准绳，公正办案。

我们想要的是完善的、稳定的、公正的司法体制；我们想要的是公权力能被关在笼子里，所有的行为都必须在相关法律的授权范围之内进行；我们想要的是一个能够让我们安稳睡个觉、永远不用感到恐惧的社会。

这个要求并不过分吧？

（作者简介：安徽金亚太刑辩分所专职律师，安徽大学刑法学硕士）