传播空姐遇害现场照片是否构成犯罪？

王亚林刑辩团队 曹富乐律师

5月12日，郑州市公安局通过“平安郑州”发布#警方通报#：【擅自传播命案现场照片的郝某利等四人被我局依法刑拘】近日，我局在侦办“空姐乘坐滴滴顺风车遇害”案件过程中，发现一张包含有受害人信息的案件现场照片在网络上流传，警方随即展开调查。经查，我局警犬训导支队警务辅助人员郝某利在专案组协助工作期间，将获取的案件现场照片私自传播给朋友刘某洲、张某、张某超等人，其朋友又将照片转发至各自的微信群中，造成涉案照片在网络上大量传播，严重伤害受害人家属的感情，造成恶劣的社会影响。5月12日下午，因涉嫌侵犯公民个人信息，警方对郝某利、刘某洲、张某、张某超等四人采取刑事拘留措施，目前，案件仍在进一步办理中。警方表示：网络不是法外之地，对于在办理该案中发现的造谣、传谣及传播违法信息等行为，警方将继续依法予以打击。

同日晚些时候，“平安郑州”又发布#警方通报#：【拍摄并传播女受害人遗体照片的肖某才被警方依法刑拘】近日，我局在侦办“空姐乘坐滴滴顺风车遇害”案件的同时，对案件现场受害人遗体照片被人发到网上并流传的情况展开调查。经查，5月8日上午，肖某才（男，42岁，郑州市惠济区人）在随同案发地附近村民赶到现场后，用手机拍摄女受害人遗体照片，并在微信朋友圈中发布，致使该图片在网络上大量传播，给受害人家属带来极大伤害，造成恶劣社会影响。5月12日晚，因涉嫌侮辱尸体，警方依法对肖某才予以刑事拘留。目前，案件还在进一步办理中。

根据上述通报，郝某等人因涉嫌侵犯公民个人信息罪被刑事拘留，肖某因涉嫌侮辱尸体罪被刑事拘留。同样是传播现场照片，为何涉及不同罪名？传播空姐遇害现场照片是否构成犯罪？构成何罪？结合近期团队办理的数起侵犯公民个人信息案件，笔者试做以下分析，如有不当，恳请方家斧正。

一、是否构成侵犯公民个人信息罪？

（一）何为侵犯公民个人信息罪？

《刑法》第二百五十三条之一规定：“违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。”

刑法关于公民个人信息的保护可以追溯到《刑法修正案（七）》，其增设了“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”两罪，根据《刑法修正案（九）》第十七条又将上述两罪重新修订为一罪，即“侵犯公民个人信息罪”，将犯罪主体由“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员”这一特殊主体扩大为一般主体，行为也包含了“出售、非法提供及非法获取”。

就本案而言，主体与行为方式显然非入罪的障碍，定罪的关键在于“包含有受害人信息的案件现场照片”是否属于“公民个人信息”？

（二）“公民个人信息”的认定

所有涉嫌侵犯公民个人信息案件中，罪与非罪以及罪行轻重的关键都在于是否属于公民个人信息及其具体数量。对此，最高人民法院、最高人民检察院专门颁布了《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕10号）（以下简称《解释》）。《解释》第一条规定：“刑法第二百五十三条之一规定的‘公民个人信息’，是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。”《网络安全法》第七十六条规定：“个人信息，是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别自然人个人身份的各种信息，包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、个人生物识别信息、住址、电话号码等。”

因此，所谓的公民个人信息，应当指公民个人不愿为一般普通社会公众所知，并对公民个人有保护价值的信息。而根据上述规定，只有姓名、年龄、有效证件号码、职业、职务、年龄、婚姻状况、学历、专业资格家庭住址、电话号码等能够识别公民个人身份或者涉及公民个人隐私的信息、数据资料才是刑法中的公民个人信息。本罪保护的法益是公民的隐私权，即自然人享有的私人生活安宁与私人信息不被他人非法知悉、搜集、利用和公开的一项人格权。《民法总则》第十三条规定：“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”显然，死者不是法律意义上的人，不能有任何权利，自然也包括隐私权等人格权（并不代表法律不保护死者的隐私，具体下文将继续阐述）。因此，侵犯公民个人信息罪中的“公民”不应当包括死者。

就本案而言，因笔者未浏览过相关照片，且通报信息披露不完整，“含有受害人信息的案件现场照片”究竟包含哪些信息，是否属于“能够识别公民个人身份或者涉及公民个人隐私”存疑。撇开这一问题不谈，单因遇害空姐的信息已经不属于刑法意义上的“公民个人信息”，笔者认为，本案中郝某等人不符合侵犯公民个人信息罪的构成要件。

（三）“情节严重”的认定

构成侵犯公民个人信息罪，除符合上述要件外，尚需要满足“情节严重”。《解释》第五条规定：“非法获取、出售或者提供公民个人信息，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”：（一）出售或者提供行踪轨迹信息，被他人用于犯罪的；（二）知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪，向其出售或者提供的；（三）非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上的；（四）非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息五百条以上的；（五）非法获取、出售或者提供第三项、第四项规定以外的公民个人信息五千条以上的；（六）数量未达到第三项至第五项规定标准，但是按相应比例合计达到有关数量标准的；（七）违法所得五千元以上的；（八）将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供给他人，数量或者数额达到第三项至第七项规定标准一半以上的；（九）曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚，又非法获取、出售或者提供公民个人信息的；（十）其他情节严重的情形。”

第十一条规定：“非法获取公民个人信息后又出售或者提供的，公民个人信息的条数不重复计算。向不同单位或者个人分别出售、提供同一公民个人信息的，公民个人信息的条数累计计算。对批量公民个人信息的条数，根据查获的数量直接认定，但是有证据证明信息不真实或者重复的除外。”

就本案而言，因涉案信息（照片）只有一条，即便按照上述规定依据“传播对象”数量累计计算，即便对于郝某减半计算，也很难达到上述条数标准。如此一来，入罪的可能只有依据第十项“其他情节严重的情形”。而对于此类兜底条款的适用，如无法与前九项情节的行为方式和危害结果具有相当性，则笔者认为司法适用应当审慎。

综上所述，笔者认为，郝某等人不构成侵犯公民个人信息罪。

二、是否构成侮辱尸体罪？

《刑法》第三百零二条规定：“盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”

所谓“侮辱尸体、尸骨、骨灰”，是直接对尸体、尸骨、骨灰施加凌辱等各种行为方式的概括，并不以公然为必要，可以是暴力行为，也可以是非暴力行为。司法实践中一般包括以下几种行为方式：（1）猥亵尸体。即对尸体加以污秽侮辱或者有轻蔑的行为。比如奸尸或者剥去衣物，使之暴露于众，在尸体上进行涂划乃至鞭尸、抠摸尸体阴部、向尸体上吐唾液、涂抹不洁之物等均属猥亵行为。（2）以刺激遗属感情的方法处理或者不法处理尸体、尸骨、骨灰。这种行为方式伤害了死者亲友的感情，有伤社会风化。（3）采用悖逆传统葬俗或宗教葬习的方法来掩埋、处理尸体、尸骨、骨灰。对于不同的民族而言各有其独特的丧葬习惯，如果行为人明知掩埋处理尸体、尸骨、骨灰有违民风习俗，有伤民族感情而故意加以为之，显属侮辱尸体、尸骨、骨灰行为。例如不殓以棺、将尸体抬放河中、沉尸海港、将尸体弃置人迹罕至的沼坑、将尸体直立埋葬等。上述行为如果为当地少数民族习俗所允许者除外。因此，对这类行为方式的认定应因不同民族的不同习俗而异。（4）其他形式的侮辱尸体、尸骨、骨灰的行为。如抛弃尸体、尸骨、骨灰、葬后无故挖开棺木、敞露尸体乃至其他形式的玷污、出卖、非法使用尸体、尸骨、骨灰的行为。本罪保护的法益是公众对尸体的虔敬感情。

就本案而言，受害人遗体照片是否能够直接映射到“尸体”范畴应当存在争议。单从侮辱尸体罪的角度，行为人行为的直接对象应当是尸体本身，应当是客观实在的物。因本案案发现场特殊，行为人的传播行为确在事实上对死者及其家属造成了伤害，但笔者认为，对尸体拍照并传播的行为，其行为本身对尸体并未附加“侮辱”成分。因此，笔者个人倾向于行为人不构成侮辱尸体罪。

三、本案是否涉及其他犯罪

（一）泄露案件信息罪

《刑法》第三百零八条之一规定：“司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人，泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，造成信息公开传播或者其他严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，泄露国家秘密的，依照本法第三百九十八条的规定定罪处罚。公开披露、报道第一款规定的案件信息，情节严重的，依照第一款的规定处罚。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”本案中，因犯罪嫌疑人已经死亡，案件尚未进入（已无法进入）审判程序，故本案不涉及本罪。

（二）滥用职权罪

《刑法》第三百九十七条规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”本案中，郝某等人不具有国家机关工作人员的主体身份，故无法构成本罪。

四、郝某等人是否应当承担法律责任

《治安管理处罚法》第四十二条规定：“有下列行为之一的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：……（六）偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的。”

《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条规定：“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；（二）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。”

因此，笔者认为，郝某等五人的行为符合上述规定，应当承担相应的行政违法责任及民事责任。

行文至此，笔者内心深处已经有些慌乱不安，不构成犯罪这一结论是否真的合适。法律人应当是理性、中立的，七年的学习生涯告诉我：司法者应当坚守客观、中立的基本立场，厘定犯罪的核心在于行为，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应，任何超脱于罪行和刑事责任的因素都不应当纳入加重犯罪分子刑罚的考量范畴，否则将违背罪刑法定和罪责性相适应的刑法基本原则。可是法律人也应当是正常的人，也拥有一般人的情感和价值观，毫无疑问，肆意散布空姐遇害现场的照片对死者家属已经造成了无法挽回的心理伤害。我们应当怎么办？刑法应当怎么办？此时此刻，笔者不禁想起了西原春夫先生在《刑法根基与哲学》一书中后记的一段话：

“法如果有脸的话，那会是怎么样的脸？……法当中有一种叫刑法的法律。显然，这是一种谁违反了它就要被处以刑罚的法律。刑罚中有死刑、徒刑和罚金等。可以说，刑法是法当中最可怕的法律。那么，刑法的脸是什么样的脸？外行人一定会认为那是像寺院山门处站立着的哼哈二将那样可怕的脸。然而刑法并不是那么单纯的东西。确实，如果违反了它,可能会被处以包括死刑在内的各种刑罚，因此刑法具有可怕性、严厉性和庄严性，这是不能否认的。但如果你光把它看作是那么可怕的脸，你就不会去考虑有些犯人做出犯罪举动是有其令人怜悯的环境背景的，更不会拥有祈望犯人悔改、赎罪、自新的心。而刑罚按理应该发挥其所有功能的。因此，在刑法的脸中包含着受害人父母、兄弟的悲伤和愤怒，也包含对犯人的怜悯，更包含对犯人将来的祈望。在充分理解犯人的犯罪动机的同时，不得不对他的犯法行为动用刑罚而这中间必须含有审判官的泪水。你想想看，刑法究竞是什么样的脸。

那是大学里纷争相当多的六七十年代的事了。一天，一位法学部的校友来找我,他说他已参加过司法考试并合格，但司法研修所不愿意接受他去进修，理由是他在学生时代曾经参加过一个激进派组织并没被警察逮捕过。为此，他找到了最高法院。最高法院对他说，把你的父母和担保人都叫来，如果有充分的担保可以同意你去研修所。他特地来找我就是想让我做他的担保人。我详细了解了他的情况，也向他详细讲了自己的情况，然后同他父母一起到最高法院,在担保文书上签了名。不知是否由于我的担保，反正他终于进了研修所，顺利地参加了进修培训，现在他是一个非常活跃的律师。

他的父亲在兵库县的一个镇上的高级中学当校长，是一个非常出色的人。我意想不到的是，在他被允许进入研修所后不久，他父亲给我寄来了一个小邮件。打开一看，里面是一尊质地非常白的瓷观音菩萨像。我这才想起他的家乡是兵库县一个叫"出石"的地方，那里出产美丽的叫做"出石烧”的白瓷品。显然他父亲是要把这美丽的瓷像送给我。

我把观音像从盒子里拿出来，放在手掌上注视了很久。在观音菩萨安详的脸上，我看到了一个父亲对自己孩子的各种情感和期望，这当中包含着在孩子幼小时希望他茁壮成长的满腔的爱，包含着儿子考进大学时的自豪和看到孩子有出息时的欣慰，也包含着看到儿子参加了激进派组织后的痛苦和烦恼，以及由此而产生的一种要想断绝父子关系的感情和绝望，但尽管如此，他还是满怀着希望儿子成为出色的社会一员的期盼和祝愿，其中还包含着儿子通过了司法考试，直至被允许进入司法研修所进修培训时的喜悦。作为父亲的各种非常深厚的感情都聚集在观音的脸上。

然而，当我更加长久地凝视着这尊像时，有一瞬间，我感觉到了这张脸上显示出了超越单纯个人喜怒哀乐的情感。我猛然想到，这不就是刑法吗?如果刑法有张脸的话，一定就是这样的脸。当时，这种过去所未有过的感觉，像雷电一穿透了我的全身。”

以如此冗长而又风马牛不相及的结论结束此文已过于感性，但此时内心已经平静许多。以此与各位法律人共勉。

最后，愿我们能够多克制自己的行为，少以猎奇之名行伤害之实，少以无知之名行违法之实。愿死者安息。