无罪辩护的几点思考

作者：夏炀

• 问题的引出

昨天旁听了一个庭审，基本案情是这样的：A和B都是某KTV的员工，两人工作时聊的挺好。2015年的一天下班， B邀请A到其住处休息，同行的还有和B住在一起的同时C。当天A和B住在一个房间，C住在另一房间。次日，当B醒来时发现A已不见踪影，同时B的土豪金苹果6手机也不见踪影了。B怀疑是A偷走了其手机，便给A打电话要求其归还，A拒绝。大概半个月后的一天，B和C在另一家KTV楼下拦住A，双方发生冲突，最终报警。现检察院指控A盗取B的手机，犯盗窃罪。总体的证据情况是，有被害人陈述及证人C的证言指控A盗取了手机，A的供述出现反复，并当庭拒不认罪，说是拿错了手机，因被害人和其沟通是态度恶劣才拒绝归还其手机，手机在当时报警时就已经归还。

• 存在的问题

这是一起事实看似简单的案件，但该案件存在一些问题，导致事实可能“真伪不明”，至少，坐在旁听席的人员无法判断事实真相。

首先，被告人的辩解具有一定合理性，同时又有许多矛盾的地方。现有证据证明，在被告人身上找到案涉手机，被告人在庭审中多次称手机是当时拿错了，自己的手机还遗留在B的房间，如果是偷手机的话不必把自己手机留在那里，并且如果是想偷手机不会一直不处理，放在身上半个月等着被搜到，这样的辩解看似合理。但是被告人的供述却前后矛盾，在第一次讯问笔录中又说手机是自己捡到的，与其他人陈述以及自己之后的供述存在矛盾。

其次，被告人2007年因抢劫罪被判刑10年，2015年刚刑满释放。本案案发在2015年，当时公安机关立案后，检察院第一次存疑不捕，后公安机关再次报补，检察院以不具有羁押必要（公诉人当庭答辩称）不捕。如果本案构成犯罪，被告人应当构成累犯，一般情况下这样的情形检察院均倾向于批捕，为何本案出现这样的情形？

最后，本案中除了言辞证据以外，客观证据偏少。手机当场发还，并未作为证据扣押，也没有及时的对手机中的电子数据予以收集、提取，当事人之间的手机通话记录也没有调取，导致时过境迁，无法通过客观证据调查被告人的辩解是否真实。

• 问题的解决方案

庭审旁听下来，给人的印象是两个不同的事实状态都有可能，证据没有达到确实充分的标准。但是辩护人仅仅在辩论环节指出本案证据没有达到确实充分的标准，让人感觉多少有些苍白无力。对于这样的案件，证据是否确实、充分，其实是有一个可以掌握的度的，全案证据是否排除合理怀疑，被告人以及辩护人提出的怀疑是否属于合理怀疑，其实还是取决于法官的内心确信。虽然我国刑事诉讼程序对于证据印证规则的要求可能比任何国家都高，但在实践中，大量案件的处理其实还是看审判者的内心确信，并且审判者的内心确信基本上还都是准确的。在这样的情况下，其实证据只要不是大问题，这样的辩护意见很难被采纳。只有在证据存在重大问题，并且直接影响到真实性的时候，证据的问题才会被审判者所重视，使审判者的内心确信产生动摇，从而做出有利于被告人的判决。

笔者处理过多起类似的案件，最近的两起案件，一起成功无罪辩护，检察院撤诉，另一起刚开过庭不久目前还没有结果。结合自己浅薄的经验，以及昨天旁听庭审感受，笔者认为代理此类案件要想做到有效辩护，需要通过主动攻击控方证据使法官对控方指控的事实的真实性产生质疑从而相信对被告人有利的案件事实。

一、 庭前深入研究证据材料

庭审过程实际上是一个展现由证据反应出的案件事实的过程，因此，证据材料是刑事案件的基石，深入研究证据材料可以说是刑事辩护工作的重中之重。辩护人需要着重挖掘关键证据中存在的问题，将着重点落脚于真实性上来。例如着重审查虚假言辞证据，注重对物证、电子数据等客观证据的勘验、鉴真、鉴定等程序合法性的审查。轰动一时的深圳“鹦鹉”案，二审中徐昕、斯伟江两位辩护律师，提出了涉案鹦鹉的勘验、搜查、扣押、辨认、送检程序全部违法的意见，对鉴定意见提出了六大点的异议，从而动摇整个案件核心证据所证明事实的真实性。可见，对于证据的深入研究是有效辩护的前提。

二、 庭审中主动进攻证据链的薄弱环节

《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十九条规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。第五十三条第二款规定，证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已经排除合理怀疑。由此可以看出，举证责任在检察院，且必须对所认定事实已经排除合理怀疑。此类案件，指控的事实和被告人辩解的事实都有一定的证据证明，但都达不到确实充分的标准，但是作为辩护人仅仅指出全案证据无法达到确实、充分的标准是远远不够的。

笔者认为，辩护律师必须做到“破”和“立”两点，正所谓不破不立，前者为手段，后者为目的。“破”，指的是必须主动攻击证据链中的薄弱环节，将关键证据从程序以及实体方面全面提出质疑或者申请非法证据排除，从而使的控方证据无法形成完整的证据链，使得法官对证据所反应的事实的真实性产生动摇。所谓的“立”，指的是律师必须学会讲故事，即律师必须将被攻击过的证据体系所反应出来的对被告人有利的事实以形象的方式展现在法官的面前，从而影响法官对案件事实的判断，譬如可以使用可视化手段实现。

三、 庭审中技术性的反复强调对被告人有利的事实

通过对证据的进攻提炼出有利于被告人的案件事实后，需要反复的强调该事实才能对法官的内心确信产生影响。但大多数辩护人都有过这样的经历，法官对于辩护人之前发表过的观点，一般不允许在重复。因此就需要巧妙运用庭审的发问、质证和辩论的三个环节，特别是需要重视发问环节的运用。辩护人可以在发问环节通过巧妙的设置问题，引导当事人以讲故事的方式表达出对其有利的事实。在质证环节着重从证据角度攻击控方指控的事实，最后在辩论环节在重点总结、提炼对被告人有利的事实，这样无形中在庭审中至少三遍强调了对被告人有利的事实。