如何提高取保候审成功率

刘运坤律师

安徽金亚太律师机构有组织犯罪业务部主任

前合肥市公安局国保支队教导员

刑事诉讼法规定了五种强制措施，即拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。按照比例原则，强制措施的严厉程度应当与其社会危害性大小和危险程度相一致。然而在司法实践中，羁押是常态，取保是例外。有数据表明，拘留、逮捕等羁押性强制措施适用比例过高，而取保、监视居住非羁押强制措施适用比例较低。例如，鸿茅药酒案件中，从谭秦东实施的具体行为及个人情况来看，并无适用逮捕的必要，但却被逮捕，最后在媒体的曝光下，最高检和公安部介入，才被变更强制措施。针对取保候审适用率低下的现实，刑事律师如何充分行使申请权，提高取保候审的成功率？下面结合本人所承办的案件，谈一点自己的粗浅之见，请各位批评指正！

一、取保候审的有关法律规定

（一）取保候审的一般规定

2012年《刑诉法修正案》第六十五条：人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。取保候审由公安机关执行。

第七十条：取保候审的决定机关应当综合考虑保证诉讼活动正常进行的需要，被取保候审人的社会危险性，案件的性质、情节，可能判处刑罚的轻重，被取保候审人的经济状况等情况，确定保证金的数额。

（二）经济犯罪领域取保候审的特别规定

最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》中第三十一条规定：公安机关决定采取强制措施时，应当考虑犯罪嫌疑人涉嫌犯罪情节的轻重程度、有无继续犯罪和逃避或者妨碍侦查的可能性，使所适用的强制措施同犯罪的严重程度、犯罪嫌疑人的社会危险性相适应，依法慎用羁押性强制措施。
　　采取取保候审、监视居住措施足以防止发生社会危险性的，不得适用羁押性强制措施。

第三十二条：公安机关应当依照法律规定的条件和程序适用取保候审措施。
　　采取保证金担保方式的，应当综合考虑保证诉讼活动正常进行的需要，犯罪嫌疑人的社会危险性的大小，案件的性质、情节、涉案金额，可能判处刑罚的轻重以及犯罪嫌疑人的经济状况等情况，确定适当的保证金数额。
　　在取保候审期间，不得中断对经济犯罪案件的侦查。执行取保候审超过三个月的，应当至少每个月讯问一次被取保候审人。

（三）与取保候审相关的规定

最高人民法院、最高人民检察院、公安部等印发《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》第六条：人民法院、人民检察院、公安机关应当将犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚作为其是否具有社会危害性的重要考虑因素，对于没有社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人，应当取保候审、监视居住。

《公安部办公厅关于切实做好刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的通知》要将犯罪嫌疑人认罪认罚作为其是否具有社会危险性的重要考虑因素，结合《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定(试行)》，对于社会危险性不大、没有逮捕必要的犯罪嫌疑人应当采取取保候审、监视居住措施。

《最高人民法院、最高人民检察院关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作情况的中期报告》：加强羁押必要性审查，将认罪认罚作为判断犯罪嫌疑人、被告人社会危险性的重要考虑因素，对没有社会危险性的采取取保候审、监视居住强制措施，提高非羁押强制措施适用率。

试点中，检察机关对认罪认罚案件依法提出从宽量刑建议，其中建议量刑幅度的占70.6%，建议确定刑期的占29.4%，法院对量刑建议的采纳率为92.1%。认罪认罚案件犯罪嫌疑人、被告人被取保候审、监视居住的占42.2%，

二、取保候审难之原因分析

取保候审难，有风险评估机制的缺失、基层警力的匮乏、监管措施不力等多方面宏观原因，也有司法机关的取保审批权力运行机制的微观原因。

（一）风险评估机制的缺失，与取保候审适用条件的模糊规定不相适应

根据《刑事诉讼法》第65条的规定，取保候审的适用包括四种情形：（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；（三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；（四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。上述（一）、（三）、（四）种情形规定的较为明确，实践中对取保候审判断不会产生太大争议，且符合上述三种情形而被取保候审的比例也较小，实践中大部分是因为符合第（二）种情形而被取保候审。在第（二）种情形中，采取取保候审不致发生社会危险性是取保候审的条件之一，而“社会危险性”也是确定有无逮捕必要的基础，当然也是确定犯罪嫌疑人是否可以被采取非羁押措施的依据。在“社会危险性”的判断上，仅凭司法人员的自由裁量是很难判定社会危险性的，更谈不上对可能发生的社会危险性的预防和控制，而必须建立一套合法合理的风险评估机制。只有犯罪嫌疑人的各方面情况进行综合的考量，才能评价其社会危险性的高低。实践中，犯罪风险评估机制的缺乏，导致无法有效地判定犯罪嫌疑人的社会危险性，而只能依靠司法人员的自由裁量。但是，司法人员由于考核机制的压力，又很难冒着被取保候审嫌疑人脱保的风险去充分行使自由裁量权，从而影响了取保候审的适用。由此可能导致的结果是，对于犯罪情节相对较轻，社会危险性相对较小的犯罪嫌疑人，因无法判定其社会危险性而被 “构罪即捕”，基本不考虑取保候审。

（二）公安机关有限的警力与取保候审的监管机制不相适应

取保候审的执行机关是公安机关，实践中一般为犯罪嫌疑人、被告人犯罪地或居住地的公安派出所。但是，公安派出所作为公安系统的基层组织，担负着户政管理、治安管理、社区警务管理、刑事案件侦查等多重任务，“上面千条线，下面一根针”，公安机关的所有部门的业务最终都会落实到派出所。派出所警力资源极为紧缺，根本没有多余的力量去履行对被取保候审人的监督工作。特别是对在本地没有固定居所的涉嫌犯罪嫌疑人，其监管的手段和警力更为缺乏。

（三）个别嫌疑人法律意识淡薄，“脱保”现象严重，与取保候审的目的不相适应

在一般社会公众的法律意识中，羁押与定罪判刑往往联系在一起的。羁押本身就是一种处罚，他们经常朴素地认为，如果嫌疑人被羁押，那么嫌疑人就有罪；如果未被羁押，则是无罪的。有的犯罪嫌疑人文化程度不高，法律意识淡薄，对取保候审的适用可能产生两方面影响: 一方面犯罪嫌疑人被羁押后，由于经济原因而无力聘请辩护律师，而他们自己本身可能不知道自己享有申请取保候审的权利，更不知道如何去行使这一权利；另一方面犯罪嫌疑人在被取保候审后，不理解自己应承担的义务，甚至简单地认为自己已经“没事了”，因此常常在不通知公安机关的情况下随意变更联系方式、前往其他城市务工出现无意识的脱保行为。这一现象严重妨碍了诉讼活动的顺利进行，不符合取保候审制度设立的目的。被取保候审的犯罪嫌疑人一旦脱保，正在进行中的刑事诉讼程序将不得不中止，公安机关只能对嫌疑人采取上网追逃等方式重新进行抓捕、重新提请逮捕、重新起诉，以及重新审判等。同一案件的诉讼程序因嫌疑人的脱保而不得不重新进行，既影响了司法机关的办案效率，也是对司法资源的浪费。

（四）取保候审的审批程序较为复杂

取保候审作为影响当事人自由的强制措施之一，该裁量权的行使也牵涉到当事人的巨大利益。因此，取保候审的审批权，往往也是侦查机关权利把关的重要区域。取保审批一般要经过刑警队承办人员提出意见、队长签字拟同意，所在分局法制大队长审核、分管法治副局长签字、分管刑侦副局长签字、一把手局长签字等严格的审批程序。该项审批制度在一方面限制了取保审批权力的滥用，但在另一方面也客观上造成了取保候审难度加大。同时，侦案办案人员心有顾虑：一是担心如果自己提出取保建议，可能会被怀疑办了人情案。二是担心将来一旦“脱保”影响诉讼，归责于自己。鉴于此，侦办人员宁愿不主动提出取保办案意见，即便明知相关人员符合取保条件，仍然将之提请逮捕，让检察机关决定不予批捕。

三、如何提高取保候审申请的成功率

欲达取保候审概率提高之目的，需要站在侦查人员的角度审视案件，充分把握哪些犯罪可以取保，哪些犯罪不能取保，哪些犯罪需要创造条件取保；要充分利用《取保候审申请书》、《建议不予批准逮捕意见书》、《羁押必要性审查意见书》等法律文书，通过书面申请与当面沟通相结合、向检察机关申请与向公安机关申请相结合、向侦查部门申请与向法制部门申请相结合等路径，扩大有关机关对取保候审的重视范围，提高有关人员对取保申请的重视程度；同时注重主动为侦办部门提出解决其后顾之忧的监管方案。

（一）把握六类犯罪

根据刑事诉讼法关于取保候审的法律规定，结合司法实践，以下五类嫌疑人、被告人在实践中被取保候审的概率较大。一是轻刑犯。包括法定刑在有期徒刑以下的犯罪，可能被判处三年以下有期徒刑的犯罪。二是非暴力犯。相对于暴力犯罪而言，盗窃、诈骗、职务侵占、虚开发票、骗取贷款等非暴力犯罪的当事人，更容易获得取保。三是过失犯罪。如交通肇事罪、过失致人死亡、过失损坏交通工具罪等侵财型案件，主动退赃，积极交纳罚金的；四是数额不大，并且已经退赃的经济型犯罪案件。五是危害结果不大的未成年人犯罪。五是暴力犯罪中的轻伤害案件（以上五类案件中存在一定程度的交叉）。涉及上述类型的犯罪，当事人主动退赃、认罪认罚、赔偿被害人损失、主动补偿国家税款，积极缴纳罚金，可以提高被批准取保候审的概率。六是特殊主体犯罪案件：包括自身存在重大疾病，严重危及生命健康的；怀孕或正在哺乳的妇女；正在上学的学生；规模企业的主要负责人；是无行为能力或限制行为能力人的唯一抚养人等，该类特殊群体犯罪，均因为案外因素而影响羁押的必要性，从而被获批取保的可能性上升。

在充分关注容易被取保案件的同时，也要把握，哪些案件不易或不能取保候审。根据法律规定及实务经验来看，一般有下列情形的，可能无法取保候审： 一是可能判3年以上有期徒刑的； 二是犯罪后逃逸的； 三是不认罪认罚、对指控犯罪有异议的； 四是尚有同案犯未到案可能影响本案定罪量刑的；五是外地户口，在本地没有固定住所，不便随传随到的；六是累犯、犯罪集团主犯； 七是涉嫌危害国家安全犯罪；八是严重暴力犯罪；九是被抓获后自伤、自残方法逃避侦查等。 

辩护律师，要通过对案件性质、社会危害大小、居住地、主从关系、被害人态度等多个方面，向当事人及其委托人作出取保成功率的分析预判。     

（二）创造取保候审条件

取保候审条件的创造，应因案而异，在不同案件中，律师的参与方式亦有不同。对于一般的侵犯型案件可以通过认罪认罚、主动退赃、提前缴纳罚金等方式创造条件，此时律师需要向当事人及其家属陈明相关法律规定，主动动员他们作出行动；对于有被害人的如聚众斗殴、寻衅滋事、轻伤害等案件，可以通过谈判赔偿谅解创造条件。律师参与该类案件的重点在于，如何以最小的代价达成赔偿谅解。谅解谈判的基本技巧在于，把握时机、选择恰当中间牵线人员、请求司法机关人员搭建沟通平台、通过司法人员讲述法律陈明有关赔偿谅解的规定、以攻为守等；而对于通过创造立功条件实现取保目的的律师而言，需要在会见当事人之时，对立功线索的发现、上报、核实等相关知识、关节点进行全面细致的辅导。辅导当事人对已经掌握的犯罪线索如何上报、如何协助公安机关抓捕同案犯、如何通过监所发现新的犯罪线索等。总之，条件的成就，需要律师根据有关法律规定，开动思维，能动工作，采用一切合法手段，为当事人创造。

（三）把握申请取保候审时机

按照路径和决定机关区分，侦查阶段的取保大致可以分为直保、不捕取保、捕后取保三类。直保是指侦查机关直接决定取保候审或在拘留之后主动变更为取保候审；不捕取保是指侦查机关提请批准逮捕而检察机关没有批准而实施的取保候审；捕后取保是指逮捕之后一定时期内，检察机关刑事执行检察部门依职权或依申请启动审查程序，认为没有羁押必要而向办案部门提出《对犯罪嫌疑人、被告人变更强制措施建议书》由办案机关决定实施的取保候审。

有观点认为，取保候审申请提出越早越容易取保成功。对此观点本人是有不同看法的。个人认为：应当因案而异，从侦查人员的视角考察案件，把握取保候审申请的提出时机。具体而言：就直保类型的案件在拘留后一周左右提出申请为宜，此时使用的法律文书为《取保候审申请书》。因为如果刚实施拘留，侦查机关还没有对案件进一步调查，我们此时提出取保申请，侦查机关根本不会考虑，只会考虑以何种理由拒绝取保。办案人员从侦查案件的角度出发，会考虑从哪些角度开展侦查工作以锁定犯罪，而不是轻易会同意取保。个人认为另一个重要的申请时机为刑拘期限接近30日即报请逮捕前夕提出，是向侦查机关申请取保候审的最佳时机。理由在于：一是通过一段时间的等待，侦查机关对案件的侦查已经深入，对于各个犯罪嫌疑人在犯罪中的地位、作用有了进一步明确和清晰的判断，此时提出申请更容易让侦查人员判断申请理由部分的合理性和可采性，并提出同意取保候审的拟办意见。二是若提出过早，由于侦查人员当时并未予充分考虑，而待接近报捕前夕，侦查人员对该申请已经淡忘。例如，在传销案件、聚众斗殴等涉众型犯罪案件中，一批人包括从犯被抓捕后均被采取刑事拘留，拘留从犯的意义在于锁定主犯的犯罪事实。在接近拘留30日之时，相关从犯的羁押目的已经实现，公安机关会根据各个犯罪嫌疑人的地位、作用，主动审查对哪些人报请逮捕，我们如果是相关从犯的辩护律师，此时提出取保候审的申请，帮助侦查人员作出判断和分流处理，获批的概率就会很高。再如一人轻伤害罪案件，在拘留之初，被害人情绪激动，但通过一段时间的等待，不满情绪已经平复，可以通过谈判赔偿达成谅解后申请取保，就会提高成功率。另外，通过直保方式取保的嫌疑人，如果以缴纳保证金的方式取保，侦查机关一般会要求数额较高的保证金。

在拘留期限接近30日前夕，除向公机关提出取保申请外，还应当主动向检察机关提出取保申请，递交给检察机关的的法律文书为《建议不予批准逮捕法律意见书》。我们要主动了解侦查机关的提请逮捕动向，当侦查机关对某些从犯没有主动决定取保而提请逮捕之时，我们应当及时向检察机关提出《建议不予批准逮捕法律意见书》，主动阐明不符合逮捕的相关理由。因检察机关不予批准逮捕而采取取保候审的嫌疑人，若采取保证金方式取保，此时公安机关要求缴纳的保证金数额一般较低。

嫌疑人被逮捕后，可以在捕后刚过一月之时，通过递交《羁押必要性审查意见书》的方式，为当事人申请取保。根据《刑事诉讼法》第93条、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第616条的规定，羁押必要性审查是犯罪嫌疑人、被告人被逮捕以后至人民法院终审判决作出前的整个追诉期间，申请人均可向人民检察院申请羁押必要性审查。但值得注意的是，根据《最高人民检察院刑事执行检察厅关于贯彻执行〈人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）〉的指导意见》第15条第十项规定：侦查监督部门作出批准逮捕或者批准延长侦查羁押期限决定不满一个月的，受理部门一般不予立案。因此，犯罪嫌疑人、被告人如无患严重疾病或者具有其他特殊法定情形不适宜继续羁押的特殊情况，申请人不宜在逮捕决定作出后或延长侦查羁押期限决定作出后的一个月内申请。

（四）充分阐明申请的理由

虽然《取保候审申请书》、《建议不予批准逮捕意见书》、《羁押必要性审查意见书》等三种法律文书在申请理由、法律依据、递交机关均有所区别，但该三种法律文书所依据的相关法律存在内容相通、法理一致之现象。因此，我们可以围绕逮捕的条件阐述申请的理由，充分论证嫌疑人、被告人不符合逮捕条件，因而没有羁押的必要；其次要结合人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）第十七条、第十八条的规定进行分析、论证。根据刑事诉讼法第79条规定，逮捕的条件有三：1、有证据证明有犯罪事实；2、可能判处徒刑以上刑罚；3、采取取保候审不足以防止社会危险性。因此，论证嫌疑人、被告人不符合逮捕条件的时候，也应当依次按前述三个条件来逐个考察、衡量。首先论证不符合有证据证明有犯罪事实；其次论证不符合可能判处徒刑以上刑罚；最后论证不符合社会危险性条件。值得注意的是，人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）第十七条、第十八条分别列明应当建议和可以建议的情形，对此，我们应区分层次阐述，并重点把握应当建议的情形。

（五）主动提出解决公检后顾之忧的监管方案

司法实践中，羁押是常态，取保是例外，这种现象固然有其积弊。但从侦查角度出发，也有其合理之处，正如前文指出的那样，侦查机关首先考虑的是案件如何推进，如何随时开展侦查、讯问工作、如何防止嫌疑人脱逃。在权衡取保候审给当事人带来的自由与推进诉讼顺利进行这一矛盾时，通常会选择后者。还有一个更为重要的问题，如果取保不当，造成脱保影响诉讼程序进行，侦查机关内部通常会追责。

辩护律师要正视这一现实，我们在充分阐明取保理由的同时，可以主动提出解决其后顾之忧的监管方案，从而提高取保候审成功率。例如：找信誉好、知名度高的人担保、通过电子监控手段加强监督、通过微信定位系统实施全程掌握、在家中安装远程监控系统、定期露面，向取保监管执行人定期电话报到等等途径。同时，注重向公安机关陈述相关监控措施的可行性。例如《最高人民检察院关于加强侦查监督、维护司法公正情况的报告》山东检察机关探索利用电子监控手段防止取保候审犯罪嫌疑人“脱保”，2013年以来1106名取保候审犯罪嫌疑人仅1人未到案。

不同路径取保相关事项对比表

（六）注重三个结合

在充分阐述理由、准确把握时机的前提下，还应当关注申请的递交机关、部门和沟通方式。第一，注重当面沟通与书面申请相结合。当面沟通与书面申请各有利弊。书面申请除可以系统阐述取保理由外，另一个作用就是，文书可以在办案机关不同人员之间反复起作用。当面沟通的好处在于一方面可以在最短的时间内向办案人员、法制人员充分展示取保最核心的理由，为他们节约阅读材料的时间，另一方面表示对办案人员的充分尊重，展示我们的敬业精神，从而提高办案人员对申请的重视程度，进而提高取保成功率。第二，是注重向侦查部门申请与向法制部门申请相结合；第三，注重向侦查机关递交申请与向检察机关递交申请相结合。法制部门相对于侦办部门、检察机关相对于公安机关，起诉部门相对于侦监部门，均是前后程序关系。刑事诉讼程序，后程序监督前程序，后程序人员较之前程序人员而言，没有先入为主的偏见，羁押愿望较小。我们要充分利用这种前后程序的监督制约关系，通过向多机关、多部门递交申请的方式，让后程序制约前程序，提高我们申请取保的成功概率。例如：公安机关法制部门是公安机关的“质检”部门，对公安侦查工作起到审核把关、监督作用。就取保候审的审批程序而言，公安机关法制部门的意见十分重要，一般重大案件法制部门都要进行把关，若法制部门同意取保，会左右办案部门的意见。