2017年5月29日下午，吴某某、夏某某（女）、董某某三人（均具有刑事责任能力）从小区开车准备上街，由未取得驾驶证的吴某某驾驶汽车，有驾驶证的夏某某坐副驾驶，董某某坐后排。吴某某开车刚出小区正左转上马路时，与驾驶电动二轮车的阮某某相撞，阮某某倒在车辆左前轮附近，吴某某在车辆停下后未采取停车措施，随即找同车夏某某顶替，吴某某坐到后排，夏某某由副驾驶位挪至驾驶位，前后时间间隔很短。在调换位置时，因吴某某未将档位从D档挂上P档，且未拉手刹，车辆怠速行驶，夏某某在未辨明情况的条件下，误踩了油门，车辆左边前后轮碾压上阮某某，阮某某经医院抢救无效当日死亡。董某某因担心吴某某会受到追究，在吴某某的要求下，6月1日到公安录口供时谎称一直由夏某某开的车。经鉴定阮某某符合车辆碾压致颅脑损伤并创伤性休克死亡。经长丰县公安局调查取证后认为该起交通事故由吴某某和夏某某先后驾车造成，在这起交通事故中，吴某某、夏某某均有责任，负本次事故的主要责任。公诉机关指控吴某某、夏某某均构成交通肇事罪，董某某构成包庇罪，并起诉至法院。

2017年9月22日，朱会平律师接到长丰县法律援助中的指派担任董某某涉嫌包庇案的辩护人，此时案件已经起诉至法院。根据本所办理刑事案件的要求，律师在接受委托或指派后应及时会见犯罪嫌疑人或被告人。经过全面、细致、反复的阅卷，因时间紧迫，朱会平律师未能按照要求制作阅卷笔录，但对案件中事实与证据可能存在的重点内容做了详细的标记，同时搜集了大量与本案相关的法律法规、司法解释及司法判例。综合整个案件事实，朱会平律师认为吴某某和董某某依法应不构罪，认为公诉机关的指控存在问题，因此朱会平律师拟为董某某做无罪辩护。根据本所要求，律师办理的重大、疑难、复杂的或拟做无罪辩护的刑事案件均应提交团队集体讨论。在本案件的讨论中，团队成员均依次发表意见，大部分团队律师均认为夏某某的异常介入，断绝了吴某某与危害结果之间的因果关系，吴某某不构成交通肇事罪，因此董某某也不构成包庇罪。王亚林律师最后点评，在其他团队律师意见的基础上，认为本案件可以做无罪辩护，除考虑介入因素问题外，还需要考虑是否构成过失的共同正犯，并需严格审查公安机关出具的《事故责任认定书》、补充说明和情况说明等相关证据。

法院最终判决并未支持辩护人的辩护观点，同时也更改了公诉机关对于夏某某的指控罪名，认定吴某某一人构成交通肇事罪，夏某某、董某某均构成包庇罪。虽本案当事人未上诉，朱会平律师辩护的董某某在量刑时实报实销，但作为辩护人其对于判决结果并不满意。

附：辩护词

安徽金亞太律師事务所

KING  A＆P  LAW  FIRM

关于董某某涉嫌包庇罪的辩护意见

皖（*）援刑字2017第**号

审判长、审判员：

安徽金亚太（长丰）律师事务所接受长丰县法律援助中心指派为被告人董某某涉嫌包庇罪提供法律援助，并指派本人担任被告人董某某的辩护人。本人虽为被告人董某某的辩护人，但因被告人吴某某交通肇事罪成立与否，直接影响被告人董某某定罪，故辩护人将在下面的辩论中将会涉及吴某某涉嫌的犯罪事实。

本案公诉机关指控被告人吴某某、夏某某犯交通肇事罪，是将二人的行为作为一个整体加以刑法评价，意图要求吴某某“部分行为全部责任”，辩护人认为这样的指控不符合罪行法定原则。刑法规制的是犯罪行为，本案致人死亡的行为非常明确就是夏某某所谓，然指控由吴某某来承担主要责任，在过失犯罪中要追究行为人“部分行为全部责任”时，应严格审查各行为与结果之间的因果关系。辩护人认为，被告人吴某某、夏某某的行为既不构成过失的共同正犯，吴某某的前行为也因夏某某的后行为的异常介入而断绝了与被害人死亡之间的因果关系，同时现有证据不足以证明吴某某的第一次碰撞行为构成交通肇事罪。因此，在被告人吴某某不构成交通肇事罪的情况下，被告人董某某理应不构成包庇罪。即使被告人吴某某构成交通肇事罪，辩护人董某某依然不构成包庇罪。

一、被告人吴某某依法不构成交通肇事罪

（一）吴某某的过失行为不是刑法所规制的不法行为

根据案卷材料可知，被告人吴某某存在停车后未将车辆档位挂入D，且未拉手刹的过失行为；被告人夏某某存在误踩油门的过失行为。根据刑法理论可知，过失犯的构成要件除结果外，还有实行行为；而实行行为是具有导致结果发生的紧迫危险的行为。在结果发生的情况下，首先要判断是否具有过失犯的实行行为。[1]吴某某的过失行为不是刑法中过失犯的实行行为，并不具有导致结果发生的紧迫危险性，不会导致被害人死亡，其行为并不能构成过失犯。根据长丰县公安局刑事科学技术室《法医学尸体检验鉴定书》的鉴定意见可知，本案被害人系符合车辆碾压致颅脑损伤并创伤性休克死亡。[2]而根据侦查实验笔录可知：“实验结论：1、涉案车辆皖A***轿车在D档怠速情况下，不加油门无法碾压通过阮永长身体（倒地状态），加油门可以通过。”[3]即被告人吴某某未将车辆档位挂入D，且未拉手刹的过失行为不能碾压通过阮永长的身体（倒地状态），不会导致被害人死亡。

（二）根据过失共同正犯理论，被告人吴某某不构成过失共同正犯中的交通肇事罪

过失共同正犯理论来源于《刑法》第25条第2款：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”本案公诉机关指控被告人吴某某、夏某某在造成被害人死亡的交通事故中，各自均具有过失，两人负事故的全部责任，均构成交通肇事罪，认为被告人吴某某、夏某某构成过失的共同正犯。

共同正犯是指二人以上共同实行犯罪的情况。[4]过失共同正犯不存在像故意共同正犯那样，数个行为人具有相同的犯罪意思，而是各行为人必须具有共同的注意义务，这样才可能发生共同违反注意义务，共同实行过失的行为。因此，过失共同正犯，是指两个以上的行为人具有共同的注意义务，因疏忽大意或过于自信而共同违反了注意义务，实行了共同的过失行为，造成危害结果发生的一种犯罪形态。

过失共同正犯，即二人以上实施的过失行为导致危害结果发生一般包括两种类型。第一种类型是一体性危险创出型，指行为人分别实施的行为并不存在危害结果发生的危险，但是，二个以上行为人的过失行为发生竞合时，就会引发危害结果的发生。第二种类型是并行性危险创出型，指各个行为人虽然均具有引发危害结果的可能性，当二人以上的行为人在相同时机分别实施引发危害结果的行为，但是，无法查明究竟是其中哪一个行为人引发了危害结果的情形。[5]

首先，被告人吴某某、夏某某的分别过失行为不符合一体性危险创出型的要求。一体性危险创出型的过失共同正犯要求各行为的行为不存在危险结果发生的危险，过失行为竞合后才会引发危害结果。本案中，被告人夏某某的行为不需要与吴某某的行为竞合，单独就能引发危害结果。其次，被告人吴某某、夏某某的分别过失行为亦不符合并行性危险创出型的要求。并行性危险创出型的过失共同正犯首先就要求各行为人均具有引发危害结果的可能性，而本案中，根据上述分析，被告人吴某某的过失行为并不能引发被害人死亡的危害结果。

（三）被告人吴某某的行为与被害人死亡的危害结果不存在刑法上的因果关系，依法不构成交通肇事罪

因果关系所讨论的是实行行为与法益侵害结果之间的因果关系。行为本身是否具有造成法益侵害结果的危险性，是对实行行为的判断，原则上不应当做因果关系的判断。换言之，因果关系的原因，只能是类型化的实行行为，而不包括预备行为。因此，如果行为本身不具有法益侵害的危险甚至减少法益侵害的危险，就不是实行行为，其与结果之间的关系就不是刑法上的因果关系。基于同样的理由，因果关系的判断以具有结果回避可能性为前提。[6]在定罪量刑时，应严格区分事实因果关系和刑法上的因果关系。本案吴某某的行为与案件存在一定的事实上的因果关系，但并不是刑法上规制的因果关系。

首先，吴某某的过失行为不是实行行为，与被害人死亡之间不具有刑法上的因果关系。根据上面的分析，被害人因碾压致颅脑损伤并创伤性休克死亡，而侦查实验的结论则表明吴某某的的过失行为，即车辆在D档怠速行驶的情况下是无法碾压通过被害人头部，吴某某的过失行为不具有法益侵害的危险。

其次，即使认为吴某某的过失行为属于实行行为，也因被告人夏某某过失行为的异常介入，而断绝了吴某某过失行为与危害结果之间的因果关系。在刑法理论上，一般认为，在因果关系发展进程中，如果介入了第三人的行为、被害人的行为或者特殊的自然事实等其他因素，则应当考察介入情况的异常性大小、对结果发生的作用力大小、行为人的行为导致结果发生的可能性大小等情况，进而判断前行为与结果之间是否存在因果关系。其中，如果介入情况并非异常、对结果发生的作用力较小、行为人的行为本身具有导致结果发生的较大可能性的，则应当肯定前行为与结果之间存在刑法上的因果关系；反之，则应当认为前行为与结果之间不存在刑法上的因果关系，或者说因果关系已经断绝。[7]本案中，吴某某未按操作停车的过失行为属于前行为，夏某某误踩油门的过失行为属于后行为。夏某某具有驾驶资格[8]，且通过吴某某和夏某某的口供[9]可知夏某某在案发前驾驶过事故车辆，夏某某本身就有机动车辆，按照经验法则可以判断，夏某某理应能够做到安全驾驶，但夏某某坐到驾驶位时却误踩油门，该行为的介入应当认定为异常，且该介入行为直接导致被害人死亡。同时前行为的行为本身并不具有导致结果发生的较大可能性，根据法庭发问可知，涉案车辆具有“自动启停”功能，在刹车停车后，不踩油门车辆并不会向前滑行或怠速行驶。综上可见，本案吴某某的过失行为与被害人的死亡结果之间出现夏某某误踩油门这一介入情况属于异常，该介入情况对死亡结果发生的作用力较大，吴某某的前行为不具有导致被害人死亡的可能性，因此，应当认定被告人吴某某的过失行为与被害人死亡结果之间不存在刑法上的因果关系，依法不构成交通肇事罪。

（四）被告人吴某某与被害人第一次碰撞的行为因证据不足而不构成交通肇事罪

根据《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款：“交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：……（二）无驾驶资格驾驶机动车辆的；”被告人吴某某属无证驾驶，在导致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任则构成交通肇事罪。本案中，吴某某负第一次碰撞事故的主要责任或全部责任应无争议，但第一次碰撞导致被害人的损伤程度是否达到重伤级别，对此没有证据能够证明。根据证据存疑有利于被告人原则，理应认定第一次碰撞导致被害人的损伤程度在重伤以下级别。因此，现有的证据不足以证明被告人吴某某的无证驾驶行为构成交通肇事罪。

二、被告人董某某依法不构成包庇罪

包庇罪，是指明知是犯罪的人而作假证明包庇的行为。包庇罪的行为对象是“犯罪的人”。虽然关于包庇罪中的“犯罪的人”有多种理解，但辩护人认为在以下几种观点中董某某均依法不构成包庇罪。

（一）“犯罪的人”必须是被判决有罪的人

辩护人坚决认为，包庇的对象必须是真正的犯罪人，即从审判结局来看，必须是被判决有罪的人。这一观点在司法实践已经得到认可。辩护人通过聚法案例搜索到一个类似案件的一审、二审法院的判决书。该案件也是包庇涉嫌交通肇事行为人，一审、二审法院均认定交通肇事行为人无罪，包庇人的行为也同样无罪。本案中，辩护人认为被包庇人吴某某的过失行为依法不构成交通肇事罪，因此，认为董某某也不构成包庇罪。

（二）“犯罪的人”是指已被公安、司法机关依法作为犯罪嫌疑人、被告人而成为侦查、起诉的对象的人

本案发生在2017年5月29日，案发次日即对被告人夏某某一人作出了立案决定，决定对夏某某涉嫌交通肇事案立案侦查。被告人董某某的包庇行为则发生在2017年6月1日，此时被包庇人吴某某还未被公安机关刑事立案，并未进入刑事程序，因此被告人董某某的包庇行为不存在妨碍司法活动，依法不构成包庇罪。

（三）“犯罪的人”是指即使暂时没有被公安机关、司法机关作为犯罪嫌疑人，但确实实施了犯罪行为，因而将要作为犯罪嫌疑人、被告人被公安机关侦查、起诉的人

这一观点要求，“犯罪的人”需确实实施了犯罪行为，将会被公安机关侦查的人。本案中，根据长丰县公安局《起诉意见书》[10]和公诉机关的《起诉书》均认为被告人吴某某未按规定停车的过失行为涉嫌构成交通肇事罪，即认为吴某某未按规定停车的行为属于犯罪行为，而董某某做假证明的包庇的是吴某某与夏某某换座位的行为，且在董某某的供述中称车子碰上电动车后，自己是低头捡手机，且车子已经停下。董某某供述：“……出门往南拐弯的地方，我正在玩手机，突然听到“嘭”的一声，车子顿了一下，车子停了下来，我身体往前撞了一下，当时我的手机就从手中掉了下去，然后我就捡手机，这个时候吴某某用很快的速度，从，驾驶位置翻到后排座位右边，然后夏某某就翻到驾驶位，速度很快就换了位置，前后也就几秒钟，然后车子就继续往前开……”[11]根据供述可知，董某某并不知道吴某某未按规定停车，即董某某并不知道吴某某实施了所谓的犯罪行为。也就是说，董某某试图包庇的行为并非公安司法机关追诉的犯罪行为，因此，被告人董某某也依法不构成包庇罪。

三、被告人董某某具有从轻或减轻处罚的法定及酌定量刑情节

辩护人认为董某某依法不构成包庇罪，如法院经审查不采纳辩护人的定罪意见，理应考虑被告人以下量刑情节。

（一）被告人董某某依法成立自首

根据被告人董某某的供述及长丰县公安局的《归案经过》可知，董某某与吴某某均系电话通知到案，二人先于长丰公安局交警工作人员到达双墩派出所，后由交由刑警队带走问话，到案后如实交待了被告人吴某某和夏某某在发生交通事故后换座位的事实，符合自首的成立条件，依法可以从轻或者减轻处罚；其中犯罪较轻的，可以免除处罚。

（二）被告人董某某人身危险性、社会危害性较小

被告人董某某本次包庇行为系初犯，之前表现一直较好，且本次包庇系被告人吴某某要求，并非主动包庇。

此致

安徽省**县人民法院

辩护人：朱会平

二〇一七年十月二十四日