一、典型案例

胡某在担任某中学常务副校长期间，于2011年8月8日与牟某、杨某前往某地购买厨房设备，并在丁某经营的经销部订购了价值人民币2.246万元（不含运费200元）的双池洗碗词等物品。即日，三人返还后，经共同密谋，以杨某为经销商，按照政府批准采购价3.9万元虚开发票报账，确定每人分款5000元。为掩盖贪污事实，胡某亲拟了一份以玻璃钢厂为供货方，杨某为代表人，某中学为需方，胡某、朱某为代表人的虚假订货合同。

同年9月5日，该市教育局决定胡某任某初级中学常务副校长，免去某中学常务副校长职务。同月15日，胡某在移交时将购买厨房设备款以3.9万元作为应付款移交下任常务副校长金某。而后，牟某在虚开的统一发票年月日处填写了“201235”和购买厨房设备附件上补充了“水池台、不锈钢盒品名、数量、金额”，使附件上的品名、金额与合计金额以及发票金额3.9万元完整一致。2012年4月10日，杨某持虚开的购厨房设备一批、金额3.9万元的发票以经销商的名义骗得金某签字同意列支。

2012年5月25日，牟某将虚报所得的1.614万元与其他款项共计人民币38.303768万元存入其与某中学共用的帐户上。杨某与某中学因工程款尚未结算，金某以为此款系杨某所有，故要求牟某暂不付给杨某。至案发时，该款仍存在牟某与其单位共用的帐户上，2013年4月28日由某市人民检察院追缴扣押。

二、案例争议焦点

该案中，对于行为人是否已经实际控制1.614万元，存在着不同的观点。

1、一审法院认为行为人没有实际控制财产，因牟某的银行储户是私人和单位共用，其资金支付受单位管控，至案发时候，该款仍然在银行账户上，尚未实际转移，也未完全实际控制，三被告人由于意志以外原因犯罪目的未能得逞，是犯罪未遂。

2、检察院抗诉称行为人已经实际控制了财产，虽杨某与某中学工程款尚未结清，金某校长叫暂不付给杨某，但这只是杨某个人与某中学之间的经济纠纷，并不影响三被告人对该笔资金的实际控制，属于犯罪既遂。

3、二审法院仍支持一审法院的观点。

从以上案例可看出，司法实践中对于贪污罪采用的是控制说的观点，而对于如何理解控制说，司法机关有不同的认识。本文旨在对司法实践中采用的学说准确理解和把握。

三、司法实践中如何准确认定贪污罪的既未遂状态

未遂作为重要的法定量刑情节，司法实践中需准确认定。未遂情节存在于直接故意犯罪中，当然直接故意犯罪中并非所有的罪种均存在未遂情节。按照高铭瑄、马克昌的观点，在直接故意犯罪中有三类罪种不存在未遂情节：一是依法一着手实行即告完成犯罪的举动犯；二是我国刑法中把“情节严重”“情节恶劣”规定为构成犯罪限制性要件的情节犯；三是结果加重犯，由其构成特征所决定，不存在既未遂状态。贪污罪作为故意犯罪不属于以上三类罪种，故存在既未遂状态。

何种情形下属于贪污罪的未遂状态，存在着失控说、控制说、占有说的观点。失控说的标准为：凡是行为人利用职务上的便利，通过某种手段使公共财物的所有人、持有人丧失对该公共财物的实际控制的，就构成贪污罪既遂，反之，亦然。控制说的标准为：凡是行为人利用职务上的便利取得了对公共财物的实际控制的，属贪污既遂，反之，亦然。占有说的标准为：凡是行为人已经实际地非法占有了意欲占有的公共财物的，是贪污既遂，反之，亦然。从标准可以看出，失控说较松、控制说适中，占有说较严。司法实践中采用的是控制说。

（一）贪污罪既未遂的法律规定

2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》就贪污罪既遂与未遂的认定规定如下：

“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢劫等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就查获的，应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。”

以上规定从一正一反的角度规定了贪污罪的既未遂状态。正面角度是指以控制说为标准，反面角度是指控制财物后，是否将财物据为己有不影响贪污既遂的认定。如何理解这一正一反角度呢？

第一，对于“控制说”的理解。公共财物的所有单位失去财物并不意味着失去控制，反之，公共财物的所有单位对财物失去控制后，必然失去了财物。同时，实际控制并不意味着只有当财物的物质形态完全转移到行为人的手中，财物虽未进入行为人个人的腰包，但由于行为人的行为，致使财物所欲劝人丧志了对该财物的实际控制，而行为人已经现实地具有随时支配财物的可能性就成立了非法占有，形成了实际控制。[1]

第二，对于“据为已有”的理解。它是一个与所有权相联系的概念，所有权的转移与支配权的转移并一定同步。对此，熊选国说到：“行为人将贪污所得财物处分给其关系人，或者将财物置于由其控制的他人保管之下，比如说将公款直接打入关系人账户，是贪污既遂。在所有权尚未转移但行为人已经实际支配公共财物的场合，成立贪污罪的既遂。”

（二）实践操作

1、根据逻辑、生活经验、规则等看有无证据证明行为人是否实际控制财产

在本文所介绍的案例中，由于学校出具了行为人没有实际控制财产，该财产仍然有学校监管的事实，所以二审法院未支持抗诉机关的抗诉意见。法院认为部分提到：某中学出具的证明证实，该校现金账户设在牟某个人名下，由学校监管。可见学校对该账户是具有监管权的，而金某在签字同意报销后明确要求牟某暂时不将此款付给杨某，导致三人对该款项未能实际控制，至案发时该款项也未实现转移，符合“已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”的情形，属于犯罪未遂。

（2015）珲刑初字第142号吴永范、郎某某贪污案中也无证据证明吴永范、郎某某实际控制财产，认定其贪污既遂的原因是基于共犯理论，但在量刑时予以了从轻。法院认为部分提到：本案中国家已经对341662.95元失去了控制而作为被提起公诉的共犯人吴永范、郎某某对前述款项尚未获得实际控制权，直至案发前，该款项实际由季某甲、赵某某控制。季某甲、赵某某及相关人员签署了虚报的土地面积确认书，虽然，经补充侦查，公诉机关仍不能证明季某甲、赵某某及相关人员的犯意，但依经验判断，季某甲、赵某某及相关人员签署虚报的土地面积确认书时，主观上，最低限度应当知道自己签署了虚报的土地面积确认书，即季某甲、赵某某及相关人员与吴永范、郎某某有共同涉案行为。根据共犯理论，可以认定吴永范、浪某某贪污既遂，但两被告人确未实际取得违法所得的情节应当体现在量刑上。

2、不能将实际控制理解为据为己有

这一点主要体现在贪污不动产的案件中，对于贪污不动产案件的，只要现实地转移了占有，不要求必须进行不动产所有权的转移登记，即只要实现了对不动产的控制和支配，即可认定为既遂。

（2013）陕刑二终字第00032号李建华、李思强贪污案中便是对此的例证，法院认为部分提到：本案中，二上诉人合谋，将1、3、10号楼通过虚假联建方式，将该三栋楼从安居办中分离出来，且李建华已经该三栋楼的大部分房产出售，在李思强的配合下将售楼款中的1842万余元非法据为己有。其中未出售的房屋和其套出的幼儿园房产，虽然从产权登记上看，所有权没有从部队转移，但以实际被李建华控制并出租受益或者将相关手续隐藏，仍然构成贪污既遂。

[1]《检察机关办案证据调查、运用与立案标准实务全书》

来源：无讼，何西文 本网编辑：花文静