浅议不作为义务的来源——由一则案例引发的思考

曹富乐 安徽金亚太（ 长丰）律师事务所专职律师

案情：甲在交通道路上超速驾车撞倒一老人，且自己的车也损坏，于是甲招手拦下过路的一辆出租车，并将浑身是血的老人扶上车，甲上车后告诉出租车司机乙是自己撞伤了老人，并要求乙赶快开去医院。车行至市郊一偏僻路段时甲谎称要下车小便，不料其下车后随即逃逸，乙独自驾车到另一偏僻地段时，趁夜深无人之际将老人弃置路边，次日，过路人发现老人的尸体后报案，经法医鉴定，老人是失血过多休克死亡。

本案中，甲构成交通肇事罪（逃逸致人死亡）无争议，关键在于乙是否构成犯罪，主要争议如下：

一、认为乙已经构成间接故意不作为杀人罪的理由

所谓不作为犯，就是指行为人负有实施某种积极行为的特定义务，并且能够履行而不履行该种义务，因而构成犯罪的情况。因此，所谓不作为的故意杀人罪，是指行为人负有阻止被害人死亡结果发生的义务，客观上能够履行这种义务而故意不履行，结果造成被害人死亡的情况。要构成本罪必须具备如下三个要素：第一，构成本罪的前提必须是行为人在法律上存在阻止被害人死亡结果发生的特定义务；第二，行为人在主观上具有阻止被害人发生死亡结果的能力；第三，行为人在客观上没有履行该义务从而导致了被害人发生了死亡的结果。主张出租车司机乙已经构成间接故意不作为杀人罪的观点认为，乙不仅符合间接故意杀人罪的一般要件，同时也具备应当作为的义务和能够履行的能力。

首先，乙具有救助老人的义务。不过，对于乙具有作为义务的来源又有不同意见：

1、乙的作为义务来源于民法上的合同行为。从肇事者甲将重伤老人抱上出租车那刻起，客运合同就已经形成，乙与甲及老人之间已经形成了客运合同关系，基于承运人与乘客之间订立了客运合同的法律行为，出租车司机乙有责任保护运输过程中乘客的生命及财产安全，由此乙存在救助乘客的特定义务。

2、乙的作为义务来源于对特定领域的支配。主张该观点的学者从德日刑法学理论中“实质的义务说”角度出发，认为只要行为人对某一领域具有独立的支配性，那么他对发生于该领域内的危险就负有阻止义务。本案虽不同于司机主动将受伤者搬入车内的情形，但在肇事者下车后，受伤者仍存在于司机独立支配的领域内，司机因此具有救助义务，因此应当成立不作为的故意杀人罪*

3、乙的作为义务来源于在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。主张该观点的学者认为，应当从不作为行为人所起的社会作用及所处的社会环境来研究作为义务的实质内容，他们主张，特定义务应该包含道德或者道义上的义务。在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务也可以成为作为义务的发生根据。结合本案，在当时的情形下，被害人情况十分危急，必须立即送往医院救治才有可能挽救其生命，而且对于出租车司机乙而言，他明知被害人生命危在旦夕，并且对其而言要救助被害人可谓轻而易举，并不会给其带来生命或财产危险，此时此刻，乙是存在救助义务的，其应该发挥中华民族见义勇为的传统美德将被害人送往医院救治。

其次，乙在主观上具有救助老人的能力和在客观上具备救助老人的条件。本案中，乙完全有救助重伤老人的能力和条件，而且并不会给其人身或财产安全带来什么危险，他既可以继续将老人送往医院抢救，也可以拨打出租车调度中心说明情况，不管他采用何种方式，

受伤老人都不至于因失血过多而休克死亡。

最后，乙既有救助伤者的义务，又有救助伤者的能力和条件，其应救助也能救助而却不救助，放任不管听任受伤老人死亡结果的发生。因此，乙已经构成间接故意不作为的杀人罪。

二、认为乙不构成间接故意不作为杀人罪之理由

这一种观点与前一观点恰恰相反，认为乙根本不具有救助伤者的义务。首先，乙不具有因合同行为而引起的救助义务，理由是：出租车司机乙是与肇事者甲签订客运合同的，肇事者甲在与乙订立客运合同时，作为伤者的老人仅仅是这一运输合同的标的，甲中途下车逃逸，致使合同丧失了对待给付的可能，出租车司机乙因此获得了解除合同的权利。

当事人乙完全可以根据自己的意志决定是否恢复原状，乙将伤者弃置路旁的行为，是在肇事者对待给付不能的情况下解除合同恢复原状，属于保障自己权益的行为，合同解除后，乙与伤者之间不存在任何权利义务关系，当然不负有救助伤者的义务，因此乙不可能构成犯罪。

其次，乙既无来源于对特定领域支配性的作为义务，也无来源于公共秩序和社会公德要求履行的特定义务，就目前而言，在不作为犯罪作为义务来源的理论研究中，形式的四义务来源说已成为我国刑法理论中的通说，尽管在我国刑法学界有张明楷教授主张的“实质的法义务说”及马克昌教授主张的“五义务来源说”对于研究不作为犯罪理论具有一定的学理价值，但既未得到学界的深度认可，而且也存在诸多可以证伪之处，尚待进一步探讨，即使根据目前已成通论的“形式的四义务来源说”，出租车司机乙也无救助伤者的义务，其行为在本质上至多属于见死不救，当目前刑法条文中尚无“见死不救罪”的规范存在时，乙的行为就很难构成犯罪。最后，负有特定的法律义务是构成不作为犯罪的前提，由于本案中乙并不具有救助的法律义务，因此不管其主观上有无救助的能力和客观上有无救助的条件，也不管其心理活动是否具有故意还是过失的内容，乙都不可能构成不作为犯罪。