【案情简介】

起诉书指控，XX大宗商品交易平台交易系统不接入真实交易市场，向投资者提供虚构的现货交易（原油、铜、银产品等），将投资者在软件中的买卖操作经过计算与真实市场行情的差值，确定投资者在交易系统内的盈利或亏损。被告人王某等人使用化名，伪装成“白富美”、“指导老师”等角色，提供虚假的行情图，以少量盈利为诱饵，吸引客户向平台大量注资，再通过限制客户出金、指导客户频繁交易、修改客户行情信息、向客户“反向喊单”等手段，骗取客户资产。XX大宗交易平台等实质上并非其对外宣告的“现货”交易平台，而是以表面上期货交易为掩护，实质上为被告人的实施诈骗犯罪提供基础的非法平台。

2015年8月份左右，被告人王某与被告人张某、李某、赵某开设的安徽XXX投资管理有限公司达成代理协议，安徽XXX公司代理XX大宗商品交易平台，代理XX大宗平台“现货”原油、铜、银产品，双方约定其公司交纳保证金后拿平台内的手续费和“头寸”85%，王某的公司拿15%，定期结算，所开发客户在该平台交易的手续费及亏损额的85%归安徽XXX公司所有，同时公司需向平台提供保证金用于支付客户盈利。被告人张某、李某、赵某在代理XX大宗期间，诱使客户在平台开户入金，通过让客户频繁操作，赚取客户高额手续费，通过反向喊单赚取客户亏损。

公诉机关合肥市人民检察院认为，被告人王某等人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物共计人民币1100余万元，其中被告人张某、李某、赵某参与骗取他人财物共计人民币180余万元，应当以诈骗罪追究其刑事责任。

【辩护意见】

许憬律师接受赵某近亲属委托后，通过谨慎阅卷，多次会见赵某，并广泛参考研究同类案件判决书、学术论文，认为赵某的行为依法不构成诈骗罪。其主观上对于XX大宗交易平台数据被人为调控且不具备相关资质并不知情，只有谋取非法利润的动机，没有非法占有的故意，客观上虽存在“对赌关系”、“反向喊单”，但是并非刑法意义上的诈骗行为。故被告人赵某不构成诈骗罪，应认定为非法经营罪。

【判决结果】

 经审理，合肥市中级人民法院一审采纳了辩护人的辩护意见，认为被告人赵某对于平台具有期货交易的表面特征、不同于现货交易实质属性具有明确的认识，但是现有证据不能证实被告人主观上对于XX大宗平台的非法性质、王某等人骗取他人财物的主观目的有明确的认识，亦不能证实被告人客观上参与了诈骗行为，指控其构成诈骗罪的证据不足。从XX公司的经营行为的特征上看，符合《期货交易管理条理》第十八条关于期货公司的规定，参照《期货交易管理条例》第十五条以及《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》和《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》的规定。被告人违反国家规定，在未经国家有关主管部门批准的情况下，从事非法的期货交易，其行为构成非法经营罪。

 本案对于合肥地区同类型案件的判决具有重大参考意义。

                                                                                                     （撰稿人：李井方）

  赵某诈骗罪辩护词

尊敬的审判长、审判员：

安徽金亚太（长丰）律师事务所接受被告人赵某近亲属委托，指派我担任其辩护人，依法参与诉讼。通过查阅全案卷宗材料、会见被告人、参与今天的庭审。现根据本案事实和法律规定，提出以下辩护意见，供合议庭参考：

辩护人已经注意到被告人赵某当庭表示对指控其犯诈骗罪，无论法庭最终判决其构成何种罪名，均自愿认罪。但是根据《刑事诉讼法》规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见。辩护律师有权根据自己对案件事实和法律规定的认识，发表独立于被告人的辩护意见。辩护人认为本案被告人赵某依法不构成诈骗罪。

一、被告人赵某不构成诈骗罪。

（一）从诈骗罪的犯罪构成和被告人的主观目的来评价，被告人赵某不构成诈骗罪。

诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。在司法实践中，诈骗罪重点之一便是非法占有的主观目的之认定。应通过客观事实来直接认定和间接佐证，主客观相统一是基本原则。判断行为人的心理状态，其根据只能是其实施的活动及其相关的情况。在认定主观心理态度时，必须立足于其实施的具体客观行为，并综合各种犯罪事实，运用严谨的逻辑论证来排除其他的可能性，即达到相应的证明程度才可以认定存在非法占有的目的。与此同时，要杜绝客观归罪和主观归罪。在具体判断非法占有目的的有无时必须依据行为人的行为特征、其自身的条件以及其他已存在的客观情况进行综合分析。关键还要看其心理上对使财物完全脱离权利人的有效控制是否具有明确的追求，因为这才是构成诈骗犯罪非法占有目的的决定性条件。没有行为人已经实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为，并且因其意志以内的原因已经造成权利人对财物失去控制的结果，则不能确认具有非法占有目的。

具体到本案，赵某等三人以收取手续费为主要目的，没有占有投资人资金。以真实姓名兴办公司，工商登记信息完全真实，经营范围中包括有色金属、化工能源产品、矿产品的网上销售，电子商务信息咨询。赵某对安徽丰泰银投资管理有限公司（以下简称“丰泰银公司”）调整丰泰大宗交易平台数据、不具有相关资质是不知情的，与丰泰银公司的犯罪行为不存在事先通谋。而且在发现丰泰银公司、王某可能人为调控平台数据之后，立即停止了与丰泰银公司的合作，没有继续实施后续的犯罪行为，证明其没有主观恶性。安徽某某投资管理有限公司（以下简称“某某公司”）盈利以手续费为主，根据三被告人供述，手续费的收入远远高于所谓的“头寸”。按被告人张某的供述应该在2:1。被告人赵某被抓获是因为三人回合肥注销某某公司。在事发后，并没有回避和逃匿，没有挥霍、隐匿所取得收入。某某公司只有谋取非法利润的主观动机，但没有非法占有投资人资金的故意。

大宗商品交易活动，能否评价为诈骗罪的行为，关于在“非法占有目的”的认定。“客户根据国际实时黄金、原油或白银等商品价格走势进行买涨买跌操作，可以自己操盘或者聘请公司员工操盘，投资期间有赚有赔，可以自由选择继续投资还是退出投资。如果客户要求退出投资，公司会将客户账户内剩余的金额全部返还给客户。且行为人只是通过收取交易手续费、过夜费及平台或会员单位返还的佣金等方式谋利，并未直接非法占有客户的投资款。行为人的行为不构成诈骗罪。”这一观点得到《刑事审判参考（总第100集）》公布指导案例第1021号的钟小云非法经营案的肯定。

辩护人认为某某公司的行为符合《期货交易管理条例》规定，应认定为期货公司。其行为违反《期货交易管理条例》及《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》应当构成“非法经营罪 ”，适用的是《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）款的规定，即：未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重的，构成“非法经营罪”。

（二）即使存在“对赌关系”也不能认定为刑法意义上的诈骗行为。

几位被告人在侦查阶段包括今天的庭审中，对公司与不特定的投资人之间存在对赌关系供认不讳。但是，存在对赌关系就一定能认定被告人构成诈骗罪吗？辩护人认为值得商榷，在司法实践中对此也存在巨大争议。第一、会员单位与客户的“对赌关系”是交易所开展分散式柜台交易制度设计的必然结果，本质上客户下单，会员单位反向接单，其中一方亏损另外一方就盈利，二者几乎是零和博弈。全国范围内的合法现货商品交易场所大多是采取现行的带有“对赌性质”的交易模式，客户主观上不知情也不太合乎情理。因此，认定因某某公司故意隐瞒对赌关系，而使被害人产生错误认识过于牵强。第二、“对赌关系”并不必然导致客户亏损，会员单位盈利。因为盈亏具有不确定性，没有人可以准确但预测大盘行情。我国并没有专业的期货指导师。如果某某公司能准确把握行情，完全可以自己去做期货交易。

被告人提到的做市商制度，是一种市场交易制度，由具备一定实力和信誉的法人充当做市商，不断地向投资者提供买卖价格，并按其提供的价格接受投资者的买卖要求，以其自有资金和证券与投资者进行交易，从而为市场提供即时性和流动性，并通过买卖价差实现一定利润。简单说就是：报出价格，并能按这个价格买入或卖出。在大宗商品交易中，采取做市商的制度肯定是违法行为，但不应认定为诈骗，其更加符合非法经营罪的特征。

（三）即使存在“反向喊单”也不能认定为刑法意义上的诈骗行为。

 起诉书指控某某公司存在“反向喊单”行为，所谓“反向喊单”是指：指导老师通过自己分析后，判断出行情趋势，然后面对客户时，给出自认为反向的行情。分析师给出的行情显然并不必然会与真实行情相反，因为分析师自认为判断正确的行情时其主观判断，而不是确定的结果，即正向行情分析师也无法确定。分析师的反向喊单和身份信息的包装，至多算是一种欺骗行为，而不是诈骗行为。 “欺骗”强调行为的性质和方式，而不注重结果；“诈骗”虽表明了同样的行为性质和方式，但强调的是行为的结果和行为的目的。“欺骗”只要有虚构事实或者隐瞒真相意图使人产生错误认识的行为就够了，他人是否产生错误的认识不是“欺骗”所关心的；“诈骗”的外延要窄得多，不仅强调行为人不法所有的目的，还强调行为造成他人的错误认识。分析师的行为更加符合欺骗的行为特征，其行为只能影响客户的判断，而不能必然导致客户遵循分析师的建议。

从客户角度来说，分析师喊也不必然导致其陷入错误认识。比较客观的事实是客户对分析师的分析结果是一种内心的不确定，对其分析结果的真假也会存在质疑，并且明确认知投资存在风险。某某公司已经在客户投资前作出风险揭示，提示客户的买入或卖出必须是建立在自己的自主决定之上，某某公司工作人员提供的任何关于市场的分析、信息、建议或指导，仅供客户参考。每一个稍有社会经验的人都知道，如果指导老师能准确预测行情，何必冒着风险反向喊单，完全可以自己去投资。事实证明，客户是意识到风险的。客户清楚地意识到损害自身法律利益的风险的存在，但仍然选择冒险投资，结果应当自行承担，与指导老师的行为没有刑法上的因果关系。提供反向行情的非法组织期货的交易活动，不属于诈骗，仍应认定非法经营。

辩护人认为提供反向行情在实践中的争议较大，会员单位根据大盘预测、网络数据反向推荐原油，只是一个概率性事件的推测，不一定导致客户损失，客户可以自己选择，也可以自己操作不听信代理商的建议。指导老师并非是客户唯一的信息来源。客户在选择投资时，指导老师的意见仅仅只能起到参考的作用。没有任何证据证明，某某公司向客户承诺只有按他们提示才会盈利或承诺进入平台投资一定能赚钱。实际上不少交易市场的行情数据均来自国际市场，无法预测和操控，某某公司并不比客户享有更多的信息优势，在某某公司不存在“人为修改和操纵数据”的情况下，相关被告人不存在故意提供反向行情的能力，不应以此认定构成“诈骗罪”。

 二、起诉书指控犯罪数额事实不清、证据不足。

（一）应当对被害人损失是否出于自己的自由意志进行区分。

被害人的损失，哪些是基于个人自由意愿交易，哪些是基于指导老师的误导而交易，对此应当进行区分。如果无法区分，本案的基本事实显然是不清楚的，不能达到《刑事诉讼法》证据确实充分、排除合理怀疑的基本要求。

（二）应当对手续费和被害人亏损数额进行区分。

首先某某公司不存在代客操作，投资人对于出入金的操作具有绝对的自主权。所谓频繁操作，基于其自由意志。手续费的计算方式已经明确告知投资人，投资人对于手续费的产生是明知且认可的。频繁在汉语词典中的解释是间隔短暂的，但并没有次数的规定。现行法律法规也没有就频繁的标准作出规定。辩护人认为频繁是个人的主观体验。实际上，某某公司都会与客户签订客户协议书及相关风险告知书，对于手续费问题都会有明确约定。既然如此，认定相关嫌疑人隐瞒相关事实，显然没有事实和法律依据。被害人陈述自己对手续费的收取方式是明知的。某某公司对投资人均进行了风险告知。某某公司被害人均具有股票期货投资经验，对盈亏风险以及手续费的收取是明知的。分析师的行为可能会导致客户频繁操作，但客户对费用的收取是明知的，没有任何认知性错误，某些情况下，交易的手续费甚至超过交易亏损。即使有客户赌对了方向，只要客户不断交易，本金就会因为即时平仓、手续费、点差、隔夜费、无负债结算等快速消耗。客户的心理是典型的赌徒心理，俗话说十赌九输，而输的原因大多源自于客户的心理失衡。在此情形下，客户亏损便是大概率事件。

鉴于以上情况的存在，侦查机关在进行侦查认定诈骗金额时，应当排除以上几种情形，同时对客户亏损的具体原因应当予以分析。对每笔的交易均要定性分析，判断每笔业务是否有交易亏损。交易亏损的客户是否听取了分析师的建议，是否严格按照分析师的建议操作。不排除某些客户进行了与分析师建议相反的操作而造成亏损，不能简单地笼统地将客户最终亏损额直接认定为诈骗金额，应当分析其中的因果关系。

因此，现货交易中虽然存在种种不规范行为，并不必然使得客户陷入错误认知，与客户的损失不具有刑法上的因果关系。经营模式与开设赌场具有某种相似性，十赌九输，久赌必输是基本常识，愿赌服输也是基本常识。我们可以说某某公司以追求非法利润为目的，扰乱市场经营秩序，侵犯正常社会管理秩序，但是没有确实充分可以排除合理怀疑的证据足以证实其存在非法占有客户投资资金的动机，且已经实施侵犯投资人的财产权利的行为。

（三）指控某某公司犯罪数额1786723.7元事实不清，证据不足，没有证据可以相互印证。

侦查机关应当委托会计师事务所出具相关司法鉴定意见书。对于起诉书指控的1786723.7元辩护人有异议。首先，数据来源不可信。起诉书指控金额来源于未经证实的被害人的陈述。根据补充侦查卷关于12.09诈骗案中涉及安徽某某公司受害人出入金及损失情况说明，从阿里云计算有限公司调取的电子物证证明发展客户为李某等10人，损失金额为998894.5元。与被害人陈述相互之间并不吻合，无法相互印证。

起诉书指控的四被害人出入金情况在丰泰大宗交易平台软件所在服务器提取的信息中并无证实。电子物证中，李某等人的损失又没有被害人陈述及被害人转账记录等其他证据相互印证。指控数额以四人的陈述为基数，减去电子物证中马某、潘某在陈某处投资损失数额，得出178万的结论。而本案中，被害人陈述及电子物证中的内容均无其他证据相互印证，均为效力不明的证据，均不能作为定案证据使用。该结论不符合定罪数额真实客观唯一确定的基本要求。

就本案量刑部分，请人民法院判决时，考虑被告人赵某具有以下情节：

（一）赵某应当被认定为从犯。

在本案中，根据赵某自己的供述，与被告人李某、张某的供述相互印证，赵某在某某公司负责后勤工作、做一些杂事。其没有提起犯意并且实际参与犯罪实施，不是犯罪的纠集者和指挥者，相对而言仅起到次要作用。在实施犯罪过程中处于被支配的地位，对犯罪结果所起作用小。应当认定为从犯。

（二）赵某具有坦白的情节。

赵某被抓获后，对自己的行为供认不讳，供述稳定，前后一致，应当认定其具有坦白的情节。

（三）赵某认罪态度好，自愿认罪。

赵某在发现丰泰银公司涉嫌调控平台数据后，立即终止与丰泰银的合作，其主观上是不愿意从事犯罪活动的。且犯罪时间短，社会危害性相对较小。

赵某当庭表示对自己的行为构成刑事犯罪没有异议，但对于自己的行为构成何种罪名因为法律知识贫乏并不清楚。但无论法庭如何判决，均愿意自愿认罪。

（四）愿意按最终认定的犯罪数额全额退赃。并且有实际支付的能力。

综上，辩护人认为指控被告人赵某犯诈骗罪依据不足，应认定其犯非法经营罪。并请法庭考虑其存在法定酌定减轻或从轻情节，对其从宽判处。

                                                                                                                   辩护律师：许憬

                                                                                                                   2017年8月25日