虚假诉讼行为不成立诈骗罪的“三角诈骗”

笔者并不否认“三角诈骗”作为诈骗罪的特殊形式而存在，但是笔者认为“虚假诉讼”并不具备“三角诈骗”的构成条件，不能按诈骗罪认定，理由如下：

第一，从司法实践上看，法官是否被骗很难界定。“三角诈骗”是诈骗罪的特殊形式，所以同时也必须符合诈骗罪的特殊的行为模式，即行为人实施欺骗行为——对方陷入或者维持认识错误——对方由于认识错误处分（交付）财物——被害人遭受财产上的损失。按照“三角诈骗”的理论解释，虚假诉讼中陷入认识错误的是法官，但是要证明法官是否陷入认识错误这点很难。在民事诉讼过程中，原被告双方举证质证，对于事实的认定法官是采取“自由心证”的规则，也许行为人有伪造证据、虚构事实，但法官也有可能对这些证据、事实不予采信，即使法官最后依旧做出了有利于行为人的判决，也不能绝对肯定是因为法官陷入了认识错误的缘故。如果依旧认为虚假诉讼行为构成诈骗罪可能导致的后果是，诈骗罪的成立依赖于法官的内心活动，但这又是只可意会不可言传的。另外，对于法官是否可以被骗，理论界也存在争议，有学者认为，民事诉讼制度所采取的是“形式真实主义原则”，即便法官意识到行为人的主张是虚假的，但是在最终裁决时也必然受到约束。虽然这个观点被很多人反对，但是在司法实践中也确实存在某些特殊的情况，法官发现行为人很有可能伪造了证据，但是出于法官的被动性和中立性，而做出有利于行为人的判决。

第二，法官对被害人的财产并没有处分的权限。在三角诈骗中，被骗人陷入错误而自愿交付财物的前提条件是财物在被骗人的占有之下，同时被骗人具有相应的处分权，例如，三角诈骗典型案例“保姆案”，被骗的衣服处于保姆的占有下，而且保姆有对衣服的处分权。但是在虚假诉讼中，法官并没有事先占有被害人的财物，财物还处被害人的占有之下。有学者辩称，法官可以通过裁判的方式强制被害人交付财物，从这个角度看，法官对于被害人的财物有法律上的处分权。

笔者认为这个理由不能够成立，处分权是指财产所有人对其所拥有的财产在法律规定的范围之内最终的处分的权利，即决定财产在法律上或事实上命运的权利，换言之，享有财产的处分权也就享有决定财产终极命运的权利。但是法官的裁判并不能终极决定财产的归属，财产的交付还有赖于被害人的配合，可事实上，被害人往往能清楚的认识到行为人的欺骗行为，从而拒绝交付，从这点上看，法官享有的并不是处分权。虽然法官可以通过裁判的方式影响被害人财产的归属，但是这不是因为法官享有处分权，而是因为法律赋予了法官审判的权力，是因为法律赋予了法官裁判执行力，这是公权力的象征，这和民法上的处分权是有本质区别的。

第三，法官是裁判的中立者，与“三角诈骗”中被骗人的地位迥然不同。在三角诈骗中，被害人与被骗人之间存在特殊关系，通说认为存在“授权关系”，这里的“授权关系”包括“法律上的授权”和“事实上的授权”，前者是指在代理、雇佣中形成的授权关系，后者是指基于生活观念推定的授权关系。无论基于何种“授权关系”，被害人与被骗人都是一个利益共同体，处于同一阵营，这也是三角诈骗的特征之一。但是法官在诉讼中，代表的是公平公正，司法的公正性要求法官对案件的处理应当秉持中立的态度，不偏不倚，依照事实证据做出裁决，这和三角诈骗中受骗人的地位是不同的。

从以上三点可以推论出，虚假诉讼行为不是“三角诈骗”，因而不能认定构成诈骗罪。