维权过激行为犯罪化评论

 

作者：夏 勇

《中华人民共和国刑法修正案（九）》［以下简称《刑法修正案（九）》］对１９９７年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）原第２９０条第１款进行了修订并增加了第３款和第４款的规定，由于该条的修订涉及维权过激行为，因此笔者拟对该条做些考察。

一、《刑法修正案（九）》对维权过激行为的犯罪化

１９９７年《刑法》原第２９０条第１款规定的聚众扰乱社会秩序罪原本是针对那些蓄意制造事端，聚众滋扰，给机关、单位与团体施加压力，以实现无理要求或借机发泄不满行为的，而《刑法修正案（九）》在原条文“工作、生产、营业和教学、科研”之后增加“医疗”的用语明显是针对现实生活中愈演愈烈的聚众“医闹”现象做出的。 那么，什么是“医闹”呢？根据《百度百科》对“医闹”词条的解释：“医闹是指受雇于医疗纠纷的患者方，与患者家属一起，采取各种途径以严重妨碍医疗秩序、扩大事态、给医院造成负面影响的形式给医院施加压力从中牟利的行为”。 其实，这样的界定并不严谨。从字面看，“医闹”即因医疗纠纷而闹事，并不涉及纠纷实质和闹事动机。事实上，也有许多医疗纠纷的当事人是为维护患者的正当权益而闹事，其施加压力不是为了非法牟利而是想解决问题，此即笔者所说的维权过激行为。因此，“医闹”的“纠纷”色彩不可能不牵扯到维权过激行为。该款针对“医闹”的犯罪化不可避免地把维权过激行为同时摆在桌面，因此必须厘清“医闹”与维权过激行为的界限。此外，除了“医闹”，该款是否包括维权过激行为？进而还可以此必须厘清“医闹”与维权过激行为的界限。此外，除了“医闹”，该款是否包括维权过激行为？进而还可以此必须厘清“医闹”与维权过激行为的界限。此外，除了“医闹”，该款是否包括维权过激行为？进而还可以于医疗直接涉及患者的生命和健康以及具有紧迫性等原因，因此其引起的纠纷常常更为尖锐。

    如果说１９９７年《刑法》第２９０条第１款增加的“医疗”用语是间接提出了维权过激行为犯罪化问题的话，那么《刑法修正案（九）》为１９９７年《刑法》第２９０条新增设的第３款和第４款规定则是直接针对维权过激行为的规定。有学者指出：“从立法背景来看，增设扰乱国家机关秩序罪，组织、资助他人非法聚集罪，就是要惩治那些所谓的缠访、闹访等上访、申诉过程中的极端行为”。

可见该条的修正涉及将维权过激行为犯罪化的问题。对此，刑法学界既有学者认为是“立法亮点和时可代特色”之一，体现了“适度犯罪化”；也有学者认为“实际上那些所谓的缠访、闹访大多是因在征地拆迁补偿、案件处理等事件中的正当要求得不到及时处理或者无任何回应之后的过激行为，以维护秩序为由将其以犯罪论处，实质上是对公民自由和正当权利的侵犯和剥夺”。还有学者认为这样做“存在过度犯罪其以犯罪论处，实质上是对公民自由和正当权利的侵犯和剥夺”。 由于该条的司法适用涉及公民的权利，事关重大，因此需要认真研究。

二、刑事政策视野下维权过激行为的犯罪化

   刑事政策是国家运用刑罚手段控制犯罪时进行的方向性选择，对于刑法立法有着必不可少的指导作用。我国实行的“宽严相济”的基本刑事政策，无疑应当体现在刑法犯罪化的立法实践之中，对１９９７年《刑法》原第２９０条的修正亦不例外。“宽严相济”的一个基本精神是该宽则宽，该严则严，体现的是区别对待，其前提是区别不同情况。刑法立法犯罪化的事实根据是某种行为的客观危害性和主观恶性。这就需要：（１）分别确认客观危害性和主观恶性是否存在；（２）分别评估客观危害性轻重和主观恶性大小；（３）综合判断客观和主观共存的行为整体之害恶程度，从而给宽严处置上的不同选择提供现实依据。对于客观危害性很重且主观恶性很大的行为，无疑要待之以严；相反，则应当待之以宽。两极之间，还有客观危害性和主观恶性不同程度的组合，由此分出不同的综合害恶等级，对应较严或较宽的处置。

据此观察１９９７年《刑法》第２９０条的规定，可对维权过激行为涉及的客观危害性与主观恶性作大致的区分。客观危害性一般可以分为以下几类：（１）非常严重，（２）比较严重，（３）不算严重，（４）较轻，（５）很轻。由于１９９７年《刑法》第２９０条规定的犯罪的主观要件都是直接故意，在任何情况下其罪过形式的恶性程度都是恒量，无需区分，而现实存在的维权与非维权之动机区别则影响主观恶性的大小，因此可根据动机考量主观恶性的程度：（１）与权益纠纷无关，而是出于某种险恶用心（如意在败坏政府威信、动摇社会稳定等）实施上述行为的，恶性最大。（２）与权益纠纷有关，但是当事人的诉求于情于理于法都毫无根据，行为人对此心知肚明，为了获取不当利益或发泄情绪实施上述行为的，恶性较大。（３）与权益纠纷有关，当事人的诉求在情理法方面有一定的根据，但是夸大其词意图在获取应得利益的同时一并获取不当利益从而实施诉求在情理法方面有一定的根据，但是夸大其词意图在获取应得利益的同时一并获取不当利益从而实施上述行为的，恶性还不算大。（４）与权益纠纷有关，当事人的诉求毫无根据或有一定根据，但是行为人因褊狭而误认为其诉求合情有理适法而实施上述行为的，恶性较轻。（５）与权益纠纷有关，当事人的诉求在情理法方面有充分的或一定的根据，行为人据此诉求实施上述行为的，恶性很轻。

不同程度的客观危害性与不同程度的主观恶性相交叉，又可形成害恶程度综合评价的复杂情形。对此，立法者应根据“宽严相济”的刑事政策分别作出犯罪化与非罪化的安排，不宜搞一刀切。按照这个精神，就不能泛泛得出１９９７年《刑法》第２９０条的犯罪化修正主要是针对维权过激行为的结论。换言之，刑事政策还要求立法兼顾权利保护、预防效果、责任公平、司法成本、刑法谦抑等价值取向，因此包括维权过激行为在内的扰乱秩序行为即使害恶综合程度较高，也不意味着其必然要被犯罪化。

三、１９９７年《刑法》第２９０条维权过激行为犯罪化范围辨析

   （一）对１９９７年《刑法》第２９０条第１款的解读

１．聚众扰乱社会秩序并伴有对他人人身或公私财产的暴力侵害行为，应 属 于 该 款 规 定 的“情 节 严重”，如果致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行并造成严重损失，那么该行为应属于该款规定的犯罪化范围。之所以将伴随的暴力行为理解为聚众扰乱社会秩序“情节严重”的行为，是因为暴力行为历来都是刑法打击的重点。区分暴力行为与非暴力行为并从严对待暴力行为是各国普遍实行的刑事政历来都是刑法打击的重点。区分暴力行为与非暴力行为并从严对待暴力行为是各国普遍实行的刑事政本身很严重，那么不仅可以认定为“情节严重”的行为，而且还要被单独犯罪化，同时成立侵犯公民人身权利罪、侵犯财产罪、危害国家安全罪、危害公共安全罪的相关罪名。可见，只要伴随暴力，无论程度如何，扰乱社会秩序的行为都可以被犯罪化。此时，即使有维权的动机及根据，也不足以把综合害恶程度降到犯罪化的底线以下。

２．聚众扰乱社会秩序并伴有危害国家安全或公共安全的行为，应属“情节严重”的行为，如果致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行并造成严重损失，那么应属该款规定的犯罪化范围。危害国家安全罪和危害公共安全罪位列刑法分则头两章，是犯罪化的重点。① 这类行为危险性极大，一旦得逞，后果不堪设想，即使无暴力行为，也足以构成“情节严重”的行为。即使行为人有维权的动机和根据，也不足以把综合害恶程度降到犯罪化底线以下。

   ３．聚众扰乱社会秩序的行为既未伴随暴力行为，也未伴随危害国家安全或公共安全行为，该款规定的“情节严重”只能根据聚众扰乱社会秩序的行为本身来确定。只要聚众扰乱行为“致使……无法进行，造成严重损失”，就表明该行为“情节严重”。这里的“情节”是指行为的危害强度及产生这种强度的行为手段。从刑事政策着眼，该款的规定是要表明：聚众扰乱社会秩序“致使……无法进行，造成严重损失的”的行为，是国家不可容忍的行为，通过本款规定的犯罪化予以惩治。因此，即使行为人有维权的动机和根据，行为，是国家不可容忍的行为，通过本款规定的犯罪化予以惩治。因此，即使行为人有维权的动机和根据，也不足以把综合害恶程度降到犯罪化底线以下。

    不过，出于维权动机与出于非维权动机的主观恶性毕竟不同。维权动机支配的聚众扰乱行为，对“重大损失”的理解应比非维权情形提升一个等级。也就是说，在主客观综合害恶达到犯罪化程度的总量中，减低主观恶性的维权动机所对应的客观“重大损失”应当高于增加恶性的非维权动机所对应的“重大损失”程度。并且，对“重大损失”的判断不能依据抽象的标准，而应有具体的计算方法。如果维权涉及的权益合情有理适法又事关生命、健康和重大财产利益且具有紧迫性，那么即使存在“重大损失”也需要运用紧急避险的原理进行比较权衡，由此判断是否属于本款规定的犯罪化范围。

（二）对１９９７年《刑法》第２９０条第３款的解读

１．行为人并非出于维权动机，多次实施扰乱国家机关工作秩序的暴力行为，或者多次实施的扰乱行为包括暴力行为，曾受到行政处罚又造成严重后果，应同时属于该款与暴力犯罪相关条款规定的犯罪化范围。在我国，轻微暴力行为不构成犯罪，但是可加重扰乱行为的社会危害性。此时，行为人伴有轻微暴力的扰乱行为也应成立本款规定的犯罪。

     此外，行为人即使具有维权根据，只要事实上不是为了维权，也不能解脱或减轻其罪责。行为未曾受过行政处罚，即使造成严重后果，也只属于相关暴力犯罪条款而不属于本款规定的犯罪范围。行为未造成严重后果，即使曾受过行政处罚，也只属于相关暴力犯罪条款而不属于本款规定的犯罪范围。此种情况下的轻微暴力行为亦不属于本款规定的犯罪范围，仍可受到行政处罚。

２．行为人有维权动机及（充分的或一定的）根据，多次实施扰乱国家机关工作秩序的非暴力行为，受过行政处罚又造成严重后果，是否属于本款规定的犯罪化范围？答案是原则上应否定，极个别情况例外。其主要理由如下：

（１）行为人非暴力扰乱行为能够造成严重后果的情形非常有限。这类行为多被包含于刑法分则若干条文之中，如１９９７年《刑法》第２４３条、第２４６条、第２７７条第４款、第３０９条、第３１６条第１款等的规定。相对于本款对扰乱国家机关工作秩序行为的概括规定，上述条款中的诸行为均是针对某个方面的具体规定，且其规定的法定刑都不低于本款规定的法定刑，根据一般法条与特别法条的关系，不应认为这些行为同时属于本款规定的犯罪化范围。同时，由于对轻微的个人非暴力扰乱行为的处罚在《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第２３条第１款第１项已作规定，因此其也不属本款规定的犯罪化范围。

上述之外的行为人非暴力扰乱国家机关工作秩序的行为，一般无非两类：其一，以肢体动静干扰办公的行为，如在办公区走（跑）动、舞动、静坐、站立、下跪、躺倒等行为；其二，通过采用声、光、味、像、物等方式干扰办公的行为，如在办公区喧哗、张贴标语、放置床铺等行为。但是，该类行为的破坏力有限，很难造成严重后果，也完全可以通过单位的安保力量依法制止和清除，没有必要将该类行为犯罪化。如果发生行为人抗拒耍赖的情形，那么单位可求助于公安机关，必要时可采取行政强制措施或给予行政处罚。如果行为人以暴力抗拒，那么就不是这里讨论的问题了。当然，也不能完全排除非暴力扰乱行为造成严重后果的可能性，如一个人持续反复地拨打某个国家机关的办公电话，致其一个时间段难以使用电话并因此耽误重大公务的即属此种情形，不过这种情形极为罕见。

（２）如果可能造成严重后果的行为人非暴力扰乱行为由维权动机支配，甚至有（充分的或一定的）维权根据，对这种行为应当尽量非罪化。如果说行为人不是出于维权的动机实施非暴力扰乱行为属于本款规定的犯罪化范围的话，那么行为人出于维权的动机实施相同的行为就不应当被本款规定犯罪化。如前所述，犯罪化是综合评断客观危害性与主观恶性的结果，客观危害性程度与非维权动机的主观恶性程度一起才能综合达到本款规定的犯罪化的底线，同样的危害性程度与大大降低恶性的维权动机一起，就达不到该款规定的犯罪化的底线要求。即使行为人是误认为自己有维权的根据，只要其是出于维权的动机而实施非暴力行为，也应当被如此认定。

其实在维权过激行为中，维权不仅是引起过激行为的内在原因，也是客观外在的诉求事实，即过激行为也是维权行为，只不过这种诉求与过激方式合体行为的客观危害程度打了折扣。也就是说，维权动机与维权行动对本款规定的主观恶性与客观危害性具有双重“减分”的效果，从而达不到该款规定的犯罪化底线。以“为人民服务”为宗旨的我国国家机关肩负着实现和保障公民权益的重任，应当包容个人非暴力的维权过激行为。化解涉及公民权益的矛盾，本是国家机关及其工作秩序存在的根本理由和组成部分，不能想象国家机关的工作是一派高枕无忧的平和景象。不应把国家机关的工作与公民非暴力的维权过激行为对立起来，将前者作为刑法保护的对象而将后者作为需要惩治的犯罪。

（３）维权采用过激方式往往是因为正常的维权渠道不畅。我国社会较普遍地发生维权过激行为，映射出公民权利的救济机制存在缺陷或效能低下。事实上，陷入纠纷的个人正为其权益被损害而伤透脑筋，在因维权不得不面对国家权力机关时又往往遭遇“门难进、脸难看、事难办”的困窘，使得维权者一旦对此再不能忍受或感到绝望时，加之受“不闹不解决、小闹小解决、大闹大解决”的示范效应的影响，很可能从正当不能忍受或感到绝望时，加之受“不闹不解决、小闹小解决、大闹大解决”的示范效应的影响，很可能从正当不能忍受或感到绝望时，加之受“不闹不解决、小闹小解决、大闹大解决”的示范效应的影响，很可能从正当发生的催化条件，而不是简单地将维权过激行为犯罪化。

（三）对１９９７年《刑法》第２９０条第４款的解读

有学者指出，该款规定的行为涉及１９８２年《中华人民共和国宪法》第３５条关于公民基本自由权利的行使问题，且属于《治安管理处罚法》适用的范围，不必将其犯罪化。① 笔者赞同该学者的观点，并认为理解该款规定的犯罪化范围应力戒扩大，以免侵害公民的权利。该款规定对组织、资助他人非法聚集行为的犯罪化以他人非法聚集为前提。相对于聚集行为这一扰乱社会秩序的实行行为，组织、资助行为是非实行行为。如果非法聚集伴随暴力行为，那么“非法”应当理解为既可以是构成１９９７年《刑法》第２９０条第１款规定的犯罪，也可以是不构成犯罪的行政违法行为。如果非法聚集不伴随暴力行为，那么应将“非法”仅仅理解为犯罪。

组织、资助者明知非法聚集伴随暴力行为仍然实施组织、资助行为，应属于本款规定的犯罪化范围。组织、资助者知道非法聚集没有暴力行为，只有非法聚集构成犯罪，其组织、资助行为不属于本款规定的犯罪化范围。组织、资助者出于维权动机实施组织、资助行为，并要求非法聚集围绕维权和不得使用暴力，但是非法聚集者自行脱离维 权 动 机 或 使 用 暴 力，组 织、资 助 者 的 组 织、资助行为不属于本款规定的犯罪化范围。

对修正后的１９９７年《刑法》第２９０条做上述解读，旨在防止司法机关把打击的矛头过多地指向维权过激行为。把打击的矛头过多地指向维权过激行为不仅不利于鼓励公民主张自己的权利，而且容易助长国家机关工作人员的惰性和对刑法高压手段的依赖性，以致迟滞解决社会纠纷的制度建设。

 

附：组织、资助非法聚集罪的相关判例

马德海组织非法聚集罪一审刑事判决书

 

【关 键 词 】 非法聚集多次组织情节严重从轻处罚缓刑

【文书来源】 中国裁判文书网

基本信息

 

审理法院： 梅河口市人民法院

案　　号： （2017）吉0581刑初197号

案件类型： 刑事

案　　由： 组织、资助非法聚集罪

裁判日期： 2017-06-16

合 议 庭 ：  王光庆侯良田硕

审理程序： 一审

原　　告： 吉林省梅河口市人民检察院

被　　告： 马德海

文书性质：判决

文书正文

 

当事人信息

 

公诉机关:吉林省梅河口市人民检察院。

 

被告人:马德海，男，1978年11月25日出生，满族，大专文化，金螳螂集团项目经理，住吉林省梅河口市;因涉嫌犯组织非法聚集罪，于2017年3月15日被梅河口市公安局刑事拘留，同年3月30日被执行逮捕，现羁押于梅河口市看守所。

 

审理经过

 

吉林省梅河口市人民检察院以梅检刑检刑诉[2017]171号起诉书指控被告人马德海犯组织非法聚集罪，于2017年5月12日向本院提起公诉,本院经审查于同日立案受理，并依法适用普通程序，组成合议庭，于2017年6月14日公开开庭进行了审理，梅河口市人民检察院指派检察员张维忠、徐铭霞出庭支持公诉，被告人马德海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审请求情况

公诉机关指控：

2016年10月至2017年3月初“委培生”“维权”期间，被告人马德海以利用“微信群”沟通、传播信息及“带大家在一起商量怎么办，最后总结一下，以少数服从多数作出决定”等方式，聚集梅河口市部分“委培生”多次“非访”。

2016年7月29日，马德海等十余人至北京天安门“找大领导反映问题”，被当地警方移送“久敬庄救济中心”，当晚，自行离开。

2016年7月31日，马德海等十余人意图再次至北京天安门“找大领导反映问题”，途中被当地警方截获，8月3日，梅河口市政府工作人员劝返。

2016年10月31日，马德海等数十人至梅河口市政府门前列队，呼喊“还我编制、拒绝考试”等口号，经公安机关责令解散。

2017年2月20日，马德海等三十余人至北京中南海“请求中央领导接见”，被当地警方训诫并移送“久敬庄救济中心”，当晚，自行离开。

2017年3月1日，马德海等三十余人议定于3月4日或5日“闯两会会场”，并由刘某统一购买了公交卡，3月2日，被梅河口市政府工作人员查获带回。

公诉机关向法庭提供了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、勘验笔录、视听资料等证据证明其指控的事实。并认为，被告人马德海多次组织他人非法聚集，扰乱社会秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十条第四款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以组织非法聚集罪追究其刑事责任。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请本院依法判处。

被告人马德海对公诉机关指控的罪名、犯罪事实及提供的证据均无异议，当庭表示认罪，称自己因为法律意识淡薄，触犯了法律，险些造成严重后果，自己知错，希望法庭从轻处罚。

本院查明

经审理查明：

2016年10月至2017年3月初“委培生”“维权”期间，被告人马德海以利用“微信群”沟通、传播信息及“带大家在一起商量怎么办，最后总结一下，以少数服从多数作出决定”等方式，聚集梅河口市部分“委培生”多次“非访”。

2016年7月29日，马德海等十余人至北京天安门“找大领导反映问题”，被当地警方移送“久敬庄救济中心”，当晚，自行离开。

2016年7月31日，马德海等十余人意图再次至北京天安门“找大领导反映问题”，途中被当地警方截获，8月3日，被梅河口市政府工作人员劝返。

2016年10月31日，马德海、刘某等数十人至梅河口市政府门前列队，呼喊“还我编制、拒绝考试”等口号，经公安机关责令解散。

2017年2月20日，马德海、刘某等三十余人至北京中南海“请求中央领导接见”，被当地警方训诫并移送“久敬庄救济中心”，当晚，自行离开。

2017年3月1日，马德海、刘某等三十余人议定于3月4日或5日“闯两会会场”，并由刘某统一购买了公交卡，3月2日，被梅河口市政府工作人员查获带回。

2017年3月3日，被告人马德海被梅河口市公安局传唤到案。

以上事实，有法律手续、公民户籍信息证明、到案经过、微信聊天记录截图、吉林省公安厅驻京维稳工作队情况说明、梅河口市驻京信访工作联络办公室及梅河口市公安局治安管理大队情况说明、梅河口市发展和改革局情况说明、梅河口市信访局情况说明、梅河口市政府警务室工作人员情况说明、梅河口市公安局许某情况说明、涉访人员何某等与马德海短信信息截图、扣押物品清单、现场照片、涉访人员身份信息、涉访人员训诫书、行政处罚决定书、证人刘某等证人证言、被告人马德海的供述与辩解、视听资料等在卷证据予以证实，各证据来源合法、客观真实，能够相互印证、形成完整证据链条，被告人亦无异议，足以认定。

本院认为

本院认为，被告人马德海多次组织他人非法聚集，扰乱社会秩序，情节严重，其行为已构成组织非法聚集罪。公诉机关指控事实及罪名成立，本院予以支持。被告人马德海实施的组织非法聚集的部分行为属犯罪预备和犯罪未遂，依法对其从轻处罚；马德海当庭自愿认罪、悔罪明显，且其实施的组织非法聚集的行为尚未造成特别严重后果，对其酌情从轻处罚；经社区矫正部门评估，对其适用非监禁刑对其居住社区无重大不良影响。综上，根据被告人马德海的犯罪事实、性质、情节、认罪态度、悔罪表现及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十条第四款、第二十二条、第二十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：

裁判结果

被告人马德海犯组织非法聚集罪，判处有期徒刑一年六个月缓刑三年。

（缓刑考验期限,自判决确定之日起计算。）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省通化市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。

                                                                                                                                                                     审判人员

                                                                                                                                                                    审判长田硕

                                                                                                                                                                    审判员王光庆

                                                                                                                                                                     审判员侯良

                                                                                                                                                                       裁判日期

                                                                                                                                                     二〇一七年六月十六日

                                                                                                                                                                        书记员

                                                                                                                                                                     书记员金萍