互联网金融股权众筹刑事风险与规避

作者：曹富乐

大约自2014年起，特别在党的十八届三中全会将互联网金融列入国家战略后，在政策的允许和鼓励下，我国互联网金融高速发展，互联网金融是指运用互联网技术的金融活动，根据2015年7月14日国务院十部委《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，广义的互联网金融包括互联网支付、网络借贷、股权众筹融资、互联网基金销售、互联网保险、互联网信托和互联网消费金融，集合了信息中介服务、融资、支付和投资理财等功能，然而互联网基金销售、互联网保险、互联网信托和互联网消费金融，虽然都在互联网平台上进行，但在本质上，其仍是传统金融机构面向社会大众的线上销售模式，属于传统金融机构的互联网化，互联网支付虽属于互联网金融的一种业态，但其不具有鲜明的平台属性和金融融资功能。我国互联网众筹主要包括实物回报类众筹和股权回报类众筹两种模式，实物回报类众筹实质上是线上C2C交易行为，属于互联网消费金融。因此，狭义的具有资金融资作用的互联网金融是指P2P网贷与股权众筹。界定互联网金融活动中的罪与非罪，防范融资平台犯罪，惩戒不法互联网金融行为，有现实意义。

   一、股权众筹平台刑事风险

互联网金融股权众筹是指通过互联网股权众筹中介平台，包括互联网网站或其他类似的电子媒介，进行公开小额股权融资的活动，央行发布的《2014年中国金融稳定报告》将其界定为通过网络平台为项目发起人筹集从事某项创业或活动的小额资金，并由项目发起人向投资人提供一定回报的融资模式。一般运行模式是项目发起人向平台申请发布融资项目，承诺一定的股权回报，平台审核后进行发布，投资人看到后认购股份，通过平台转缴资金，若融资项目数额最终达成，投资人获得股东地位，按约定在一定时期取得分红，但并不约定固定资金回报。我国公司法规定公司股票发行有公募和私募两种方式，我国公司法对公开发行股票证券的发行条件、程序及审批制度作了严格的规定，要求公司向社会公开募集股份时，必须向国务院证券管理部门递交募股申请、批准，股权众筹平台往往没有任何批准，作为从事股权众筹的平台，若融资项目为公司股份，在符合人数对象等公开发行的规定时，仍可能会被认定为擅自发行股票、公司、企业债券罪。

由于股权融资平台作为金融活动中介，投资资金要经过平台账户转移至融资人，可能由于时间差或者数额差形成资金池，由于该资金来源于平台面向公众发布信息取得，用之不当可能构成非法吸收公众存款罪。此外，若平台出于其他目的发布虚假融资项目，取得投资人资金，如符合非法占有条件，可能构成诈骗罪或集资诈骗罪，如具有将资金进行金融操作的行为或意思，可能构成非法吸收公众存款罪。

    二、股权众筹平台犯罪风险规避

第一，由于一般平台发行股票债券均未经过有关部门批准，事实上在现有法律规定下，融资者通过平台进行股权众筹融资，只有通过私募的方式，平台为避免构成擅自发行股票、公司、企业债券罪，当在发布信息时对投资者人数或融资数额进行限制，根据2006年12月《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》，股东累计不得超过200人以避免符合公开发行条件，根据《立案追诉标准（二）》，发行数额不得超过50万元。但由于融资项目大多超过50万元标准，不限制投资人人数才有利于融资项目的顺利进行，可以采用另一种方式是间接持股的模式，操作方式为平台发布股权众筹融资项目，吸引到足够数量的小额投资人，并凑满融资额度后，投资人按照各自出资比例成立有限合伙企业，再以该有限合伙企业法人身份入股被投项目公司，持有项目公司出让的股份，融资成功后，作为中间平台从中抽取一定比例的融资顾问费，如此在一般情况下可规避擅自发行股票、公司、企业债券罪犯罪风险。

第二，在形成资金池的情况下，最安全的做法是不对资金池的资金进行按约定投融资者间转移外的操作，若欲进行投资等金融操作，需明确告知出资人并征得其同意，代为进行投资活动。

第三，为避免不法融资人利用平台非法集资或诈骗，平台成为相关犯罪共犯的刑事风险，平台须以一定方法保证事后可以证明自身对融资方的不法用途无任何认识或放任意思。当然，平台本身不得进行虚假融资，否则只要数额或投资人数达到一定要求，将被认定为非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪。