互联网金融P2P网贷刑事风险与规避

作者：曹富乐

互联网金融是指运用互联网技术的金融活动，大约自2014年起，我国互联网金融异军突起，特别在党的十八届三中全会将互联网金融列入国家战略后，在政策的允许和鼓励下，我国互联网金融飞速发展，一方面，对我国众多中小微企业，融资难是长期存在的问题，另一方面，目前实体经济经营困难，股市低迷，房地产投资渠道风险剧增，而通货膨胀又较为严重，资金需求和投资需求都亟需途径，互联网金融迎合了两方需要，发展迅猛。根据2015年7月14日国务院十部委《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，广义的互联网金融包括互联网支付、网络借贷、股权众筹融资、互联网基金销售、互联网保险、互联网信托和互联网消费金融，集合了信息中介服务、融资、支付和投资理财等功能，狭义的运用互联网技术进行投融资金融行为的互联网金融，是指其中的P2P网贷和股权众筹，近年来发生的互联网金融犯罪行为，也是在以上两种模式中。界定互联网金融活动中的罪与非罪，防范融资平台犯罪，有现实意义。

    一、P2P网贷平台刑事风险

P2P网络借贷，也可称为P2P网络融资，是主体对主体，通过网络平台进行借贷，当借款主体为企业时，也可称为通过网络平台进行融资。P2P网贷的基本模式是，运营者建立网络平台，借款人申请在平台上发布借款，平台审核后发布信息，投资人在平台上看到有借款标的后进行竞标，并通过平台本身设立的账户打钱进行投资，借款通过平台账户到达借款人手中，借款人再按借款时的归还计划还本付息直至还清。[1]

对于从事P2P网络借贷的平台，在仅提供信息中介的情形下平台的刑事风险包括，第一，由于借贷款都经过平台本身账户，平台为了提高效率，资金收取和放出往往存在时间差，资金来源与去向并不完全匹配，必然存在留有资金结余的情况，可能被认定为借贷资金用于金融活动，而被认定为符合非法吸收公众存款罪的相关构成要件，银监会对P2P网络集资划定的四条红线违法提示中，也规定了“不得形成资金池”。第二，平台可能成为借款人利用借贷平台发布不实信息，取得借款后进行非法金融活动成立非法吸收公众存款罪，或取得借款后不按贷款用途挥霍使用成立集资诈骗罪或诈骗罪的共犯，当平台犯罪风险防范措施不当时，有可能被认定为借款者相关犯罪的帮助犯，银监会处置非法集资办公室主任刘张君指出的在P2P网络集资中三种情况可能涉嫌非法集资的情形就包括“未尽审查义务，默许或者未及时发现借款人实施非法集资犯罪活动”。

现实中平台往往为了吸引更多融资者和投资者，除了提供信息中介服务外，还提供理财、担保等其他增信服务，对于吸收资金代为理财或担保的行为，可能被认定为吸收存款进行金融活动，破坏金融秩序而成立非法吸收公众存款罪，银监会对P2P网络集资划定的四条红线违法提示中，规定了“不得提供担保”，至此事实上自担保型的P2P平台由于违反银监会的规范性文件，已不具备合法的生存空间，大批P2P平台转而寻求第三方担保[2]，而若第三方担保机构的实际控制人与与平台实际控制人为同一人时，亦可能被认定为自担保而可能构成非法吸收公众存款罪，实际上，自担保型平台由于面临较大的坏账风险，如当平台持有资金无法支撑还贷时，现实中发生多起平台关闭卷款失踪事件，可能构成集资诈骗罪。

此外，若平台运营者自行发布虚假借款信息，实为进行自融业务，或者从事庞氏骗局，新贷还旧贷，或者平台收到借款后未发放给借款者而自行处理，当数额或受骗人数达到一定标准，都可能构成集资诈骗罪。

    二、P2P网贷平台犯罪风险规避

对于P2P网贷平台运营者而言，当涉嫌犯罪将可能面临刑罚惩罚的巨大痛苦，为了避免违反刑法，危害金融管理秩序和侵犯他人财产权，需要在平台运行过程中注意避免违反法律规范，规避刑事风险。

第一，仅提供信息中介的P2P平台，平台作为出借人、借款人的资金中转站，不可避免地会形成资金池，平台当严防为了提高资金利用率而对该资金进行金融操作，如进行投资，否则可能被认定为将非法将公众存款投入金融活动破坏国家金融管理秩序，可能成立非法吸收公众存款罪，规避风险的主要方法是不对资金池的资金进行平台中的借贷放款以外的操作，或者明确告知出借人并征得其同意，代为进行投资活动，平台与出借人签订认购书、风险揭示书、交易提示及投资免责声明，核心为避免自行对资金池中的资金进行投资或其他金融活动。

第二，不法借款人可能利用平台进行诈骗或其他不法行为，当符合集资诈骗罪对借款行为的对不特定多数人借款等该罪其他要求时，借款人将成立集资诈骗罪，平台接受借款人申请，发布借款信息，转移借款资金等行为处于帮助行为的地位，极可能被认定为帮助犯，对此，一方面，平台当对借款人的借款事项和借款用途要求提供必要的证明材料，并且在借款人取得借款后，对其实际用途进行适当的监督即要求借款方持续提供资金用途证明，并在其不提供证明或证明有涉假嫌疑时及时告知出借方，或者至少对借款方实际取得借款后用途不予任何过问，另一方面，平台在出借方竞标时明确告知本平台仅提供信息中介告知服务，对借款方取得借款的实际用途并不知情，平台尽最大可能审核借款方的借款真实性，对借款行为的实际发生无任何促成意思。核心是平台避免被认定为具有帮助故意，平台需尽一切方法保证自身对借款方的不法用途无任何认识或放任意思。

第三，对于提供第三方担保增信的平台，需防止第三方与平台本身有相当关联，避免被认定为实际同一人而被认定自身进行吸储行为，在担保方无法偿还债务时，被认定为集资诈骗罪。当然，平台当严防虚构借款方自我融资并无法偿还，或进行旁氏骗局行为，避免成立集资诈骗罪。