（作者：徐权峰 安徽金亚太刑辩分所专职律师、兰州大学法律硕士）

一、案例

2010年6月，被告人齐某具有执业医师资格，但在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，在自家开设诊所行医。2012年2月12日8时许，罗镇桥湾村村民谢某甲夫妇因其两岁儿子谢某乙生病找被告齐某诊治。被告人齐某在未对谢某乙进行皮试的情况下即安排他人对谢某乙进行输液治疗，输液中，谢某乙出现呼吸困难，面色苍白，烦躁不安，被告人齐某即对谢某乙进行人工吸痰、皮下注射肾上腺素，随后，谢某乙被急转罗镇卫生院经抢救无效死亡。经法医学司法鉴定中心鉴定：谢某乙符合药物过敏性休克死亡。公诉机关为证实其指控的事实，向法庭提交了相应证据。公诉机关认为，被告人齐某未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构，非法行医，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款的规定，应当以非法行医罪追究其刑事责任。

一审判决齐某犯非法行医罪判处有期徒刑十年六个月，并处罚金1万元。

该案经多次申诉，在法定刑以下量刑，判处有期徒刑四年。

二、“就诊人死亡时”的量刑分析

刑法关于“非法行医造成就诊人死亡”的量刑的规定：非法行医造成就诊人死亡的，处10年以上有期徒刑，并处罚金。根据该条款，是不是非法行医造成就诊人死亡的量刑的起点就必然是“十年以上”呢，这显然未考虑“非法行医”的具体情形、社会危害程度以及非法行医行为与就诊人死亡结果之间的因果关系。

第一，根据《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称非法行医司法解释）第一条的规定：具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：1、未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；2、被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；3、未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；4、家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。对于超出执业注册地点、类别、范围行医，司法实践中也被认定为未取得医生执业资格的非法行医行为。但该规定仅是规定何种行为属于“非法行医“，并没有规定其量刑标准，也不能反映其”非法行医“的社会危害程度。

根据上述情形，笔者将“未取得行医资格”情形分为三种情形：第一，具有执业医师资格但并未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构；第二，不具有执业医师资格，但在具有《医疗执业许可证》的机构从事医疗活动；第三，既没有执业医师资格也不具有《医疗机构执业许可证》从事医疗活动，两种资格都不具备。上述三种情形，其社会危害性是不断递增的。作为有执业医师资格的医生其从事的活动，因没有取得医疗机构许可证开办医疗机构的，其风险更多来源于诊疗行为以外，所以非法行医不假但其社会危害性要低于不具备执业医师资格的非法行医的情形，更小于“两种资格”都不具备的情形。

而本案中，原审被告人齐某具有医师资格，仅因未取得《医疗机构执业许可证》，才符合非法行医罪的构成要件。因非法行医造成被害人死亡，量刑在十年以上也符合法定刑的标准。但此种的情况下，齐某具有医师资格的“非法行医”的行为，和不具有医师执业证书、医疗机构许可证的“非法行医”的行为，在量刑上并没有得到明显区分。齐某此前已在当地从医多年，具有丰富的从医经验，齐某非法行医造成的后果与具有医师资格和医疗机构许可证的合法诊疗行为造成的医疗事故的社会危害程度类似，但其量刑天壤之别。故而对发生“就诊人死亡”这一特定情形时，不应“一刀切”的判处十年以上有期徒刑，而应根据齐社会危害程度，结合案件其他事实，进行综合认定。

第二，非法行医的因素不是造成就诊人死亡的直接、主要因素的，不应认定为“非法行医造成就诊人死亡的情形“。非法行医行为系造成就诊人死亡的直接、主要原因的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”，非法行医行为并非造成就诊人死亡的直接、主要原因的，可不认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡“。也表明在非法行医案件中，并不是只要就诊人死亡，就必然认定为”非法行医造成的就诊人死亡“。例如，行为人在发现就诊人异常的情况下，主动要求就诊人转院或采取其他救治措施，但就诊人家属坚持不转院耽误诊疗，造成就诊人死亡的。此时造成就诊人死亡的直接原因并非行为人的直接导致，所以，此种情况不宜认定为”非法行医造成的就诊人死亡“。