“单纯购买”枪支的行为能否认定为“非法买卖枪支”？

（作者：安徽金亚太刑辩分所专职律师、兰州大学法律硕士 徐权峰）

一、案情

2013年8月，被告人李某义得知其朋友张某（已另案起诉）能够通过网络购买到仿真枪，遂委托张某代购一支“M1911”仿真枪。2013年8月19日，张某通过QQ联系昵称“细水长流”的卖家（身份未查明），网上付款700元购买“M1911”仿真枪一支，通过快递邮寄方式收到后在某火车站将该仿真枪交给李某义，李某义付给张某700元，后将该枪收藏于家中。2013年9月上旬，李某义再次委托张某代购一支“M4”仿真枪。张某通过QQ联系昵称为“等待”的卖家（身份未查明），网上付款1600元购买“M4”仿真枪一支，通过快递邮寄方式收到后,李某义到张某家中付给张某1800元，将该枪拿回收藏于家中。经某市公安司法鉴定中心鉴定：李某义委托张某购买的两支枪支均为压缩气体为发射动力，发射金属弹丸的民用非制式枪支。

一审法院判决：被告人李某义犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑八个月。

但检察院抗诉认为：非法买卖枪支罪是指违反法律规定，未经有关部门批准许可，私自购买或者出售枪支的行为。李某义委托张某代购仿真枪，后拿回家中收藏，应以非法买卖枪支定罪处罚。对于检察机关所提李某义应以非法买卖枪支罪定罪处罚的抗诉意见，二审法院认为，原审被告人李某义两次委托张某代购两支民用非制式枪支并向张某支付现金，该购买行为已经完成，且张某因该代购行为已被“非法买卖枪支罪”定罪处罚。因此，原审被告人李某义依法应认定为非法买卖枪支的共犯，应以非法买卖枪支罪定罪处罚。

二、争议焦点及分析

    非法买卖枪支罪，是指行为人违反国家有关枪支、弹药、爆炸物管理的法规，非法买卖枪支危害公共安全的行为，属于重罪；而非法持有枪支罪是指违反枪支管理规定，私自挪用、藏匿枪支、弹药，拒不交出的行为，属于较轻的罪。

本案争议焦点在于李某义购买枪支的行为是否就是“非法买卖枪支罪”中的“买卖”。本案中，李某义是将“枪支”购买后，即收藏，并未打算出售，也没计划流转和传播，所以属于“单纯的购买”，应以“非法持有枪支罪”论处。理由如下：

第一，对于李某义“单纯购买”的行为是不是“非法买卖枪支罪”中的“买卖”呢？笔者认为，在刑事实践中，“买卖”不能指单纯的“买”或“卖”，而是“买”且“卖”，说得有点拗口。简单的说，就是要具有流转、交易的性质，“单纯购买”然后自用、储存、收藏的，并没有进行“卖”，其社会危害性显然小于“买卖”，简单的将“单纯的购买”认定为“非法买卖”显然与对应的刑罚不相适应。

第二，对于不以出卖、传播为目的的“单纯购买”枪支的行为，行为人往往是基于自用、储存、收藏等目的，购买后其终极目的在于维持对枪支的持有，而不是为了将枪支进行传播与流转，对此类行为不宜认定为非法买卖枪支罪，而应认定为非法持有枪支罪。

另外，对于二审法院认为，李某义与张某构成“共犯”，而张某已被“非法买卖枪支罪”判处刑罚，故而认为李某义也构成“非法买卖枪支罪”。不可否认，李某义与张某在“购买”的范围内构成“共犯”，但并不能以此认为其行为就构成“非法买卖枪支罪”。因为，张某购买后还存在“交易流转”的行为，已超出“单纯购买”的范畴，认定为“非法买卖”定性准确，但对于李某义而言，其仅仅是“购买”，并没有“传播”、“流转”，不符合“买卖”的特征，也不具有“买卖”所具备的社会危害性。另外，对李某义判处“非法持有枪支罪”与张某构成“非法买卖枪支罪”并不冲突，也不影响二者在“购买”的范围成立共犯。按照张明楷教授的观点，“非法买卖”本身就包含有“非法持有”之义。综上，张某被判处“非法买卖枪支罪”不排斥李某义构成“非法持有枪支罪”。

所以，李某义因基于爱好、收藏等动机或目的，购买枪支后予以储存，其目的是维持对枪支的持有，而不是对枪支的传播与流转，因此公诉机关指控被告人李某义犯非法买卖枪支罪的指控不予成立。综上，笔者认为不以出卖为目的的“单纯购买”枪支行为不宜认定为“非法买卖枪支罪”，而应认定为“非法持有枪支罪”。（案例来源于无讼案例）